DISTRITO CAPITAL - Naturaleza jurídica de la función de concejales / SEGURIDAD SOCIAL - Concejales Bogotá / CONCEJALES SANTA FE DE BOGOTA - Naturaleza jurídica de la función. Honorarios. Seguridad social / SERVIDORES PÚBLICOS - Alcance de la función de concejal / CONCEJALES - Reglamentación

La naturaleza jurídica de la función que desempeñan los concejales de Santa Fe de Bogotá corresponde a la denominada función pública, de carácter administrativo. La actividad que realizan los concejales en ejercicio de las funciones públicas, como actividad humana que es, puede calificarse de trabajo; pero éste no les confiere la calidad jurídica de trabajadores. Los concejales son servidores públicos calificados en forma especial como "miembros de las corporaciones públicas", de elección popular con régimen constitucional, legal y reglamentario propio y distinto de los que rigen para los demás servidores. El concepto de servidores públicos, es una clasificación genérica que aparece por primera vez en la Constitución Política (artículo 123); abarca todos los ciudadanos que cumplen funciones públicas al servicio del Estado sin ser particulares, así: los empleados oficiales, de los que forman parte los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de la seguridad social; y la especie "miembros de corporaciones públicas" donde están incluidos, entre otros, los concejales municipales y distritales. El concepto de honorarios para los concejales expresa la contraprestación por su existencia a sesiones que la Constitución determina en su favor y la Ley 136 de 1994 estructura y reconoce, en concordancia con el Decreto - ley 1421 de 1993 para el Distrito Capital. Los concejales tienen derecho a seguridad social en los términos del artículo 48 de la Constitución Política, la Ley 136 de 1994 y las especiales como el Decreto - ley 1421 de 1993 para el distrito capital de Santa Fe de Bogotá, lo desarrollan y concretan. El seguro de vida y la atención médico asistencial previstos en los artículos 65 y 68 de la Ley 136 de 1994 reconocidos en favor de los concejales, corresponde a la satisfacción del derecho a la seguridad social conforme autorización que la Constitución otorga a la ley para regular la materia, advirtiéndose que el fundamento reposa en la misma Constitución y en la ley y no en la naturaleza de la relación con el Estado que no genera ni supone vínculo laboral. Los concejales están sometidos a las inhabilidades e incompatibilidades por determinación de la Constitución Política, como lo están los demás servidores públicos por razón de las especiales funciones públicas que cumplen en beneficio de la comunidad.

Ver el Concepto del Consejo de Estado 845 , 908 de 1996 y 1628 de 2005 

Referencia: Concejales de Bogotá: naturaleza jurídica de la función que desempeñan, remuneración y seguridad social.

El Ministro del Interior consulta a la Sala, por petición del Presidente del Concejo del Distrito Capital, sobre la naturaleza jurídica de la función que desempeñan los Concejales de Santa Fe de Bogotá, su remuneración y seguridad social, a cuyo efecto transcribió nota en la cual después de citar varias normas constitucionales y legales, formula doce preguntas que se transcriben a continuación:

"1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la función que desempeñan los honorables concejales de Santa Fe de Bogotá?

2 ¿Es constitucionalmente acertado denominar trabajo a la función que desempeñan los honorables concejales de Santa Fe de Bogotá? ¿Si no se denomina trabajo qué nombre tiene la actividad que desempeñan los concejales en servicio activo?

3. ¿La actividad que desempeñan los honorables concejales de Santa Fe de Bogotá está comprendida constitucionalmente dentro de la protección prevista en los artículos 25, 26 y 53 de la C.N.?

4. ¿Calificados en la Constitución Política del país como servidores públicos en general, específicamente los concejales qué clase de trabajadores son?

5. ¿La calificación de servidores públicos que se da a los honorables concejales adiciona, modifica o ratifica el antiguo concepto de empleados oficiales?

6. ¿El término honorarios que utiliza la Constitución Política del país para referirse a los honorables concejales está comprendido en los principios esenciales del artículo 53 de la misma Carta? ¿Es o no es una retribución como contraprestación de sus servicios personales?

7. ¿El concepto de honorarios para los concejales qué tratamiento jurídico debe tener?

8 ¿Los concejales del país en general y los de Santa Fe de Bogotá en particular tienen derecho a la seguridad social a que se refiere el artículo 48 de la C.N.?

9. ¿El seguro de vida y la atención médico asistencial a la que se refiere el artículo 65 de la Ley 136 de 1994 igual al establecido para los servidores públicos municipales puede considerarse como satisfacción del derecho de Seguridad Social para los concejales?

10. ¿Cuál es la razón de ser de las inhabilidades e incompatibilidades para los concejales?

11. En relación con los concejales, ¿cuál es el alcance de la siguiente expresión contenida en el artículo 123 de la Constitución Nacional: "Los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento?

12. ¿Cuál es el alcance de la siguiente afirmación hecha por el honorable Consejo de Estado: "... los concejales ostentan calidad de servidores públicos que señala el artículo 123 de la Constitución pero sin que por ello adquieran la investidura de empleados públicos del Estado. Cumplen como particulares una función pública, de manera que el régimen que los gobierna es especial y diferente al de los empleados públicos" (subrayado en la copia) (Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación número 580 de enero 27 de 1994, Consejero Ponente, Doctor Jaime Betancur Cuartas)".

Expedida la Constitución Política de 1991, se ha consultado en otras oportunidades acerca de la remuneración de los concejales de Santa Fe de Bogotá, como puede observarse en las respuestas consignadas en la radicación 580 del 27 de enero de 1994 y 723 del 28 de agosto de 1995. En la presente se formulan además varias preguntas sobre otras materias, en parte también resueltas. En vista del número y su relación, se procede al análisis conjunto de los temas con elementos comunes; las respuestas se resolverán en el orden planteado.

1. Naturaleza de la función de los concejales.

Las personas (concejales) que hacen parte del Concejo, corporación del orden municipal, existente también en el distrito capital, cumplen funciones administrativas señaladas en la Constitución y en la ley.

El Decreto - ley 1421 de 1993 por el cual se expidió el "régimen especial para el Distrito Capital" de Santa Fe de Bogotá dictado por el Presidente de la República en uso de atribuciones especiales del artículo transitorio 41 de la Constitución Política, en el Título II "El Concejo", señaló lo siguiente:

"Artículo 8º. Funciones generales. El Concejo es la suprema autoridad del Distrito Capital. En materia administrativa sus atribuciones son de carácter normativo. También le corresponde vigilar y controlar la gestión que cumplan las autoridades distritales.

Cumple además, las funciones de expedir la reglamentación necesaria para la prestación de los servicios en los términos que determine la ley; adoptar los planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas; otorgar las autorizaciones al alcalde para celebrar contratos; votar los tributos y gastos locales, las normas sobre presupuesto y su expedición anual; adoptar la estructura de la administración municipal y sus funciones; determinar el uso de los suelos y para el control de la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda; dictar disposiciones para la defensa y preservación del patrimonio ecológico y cultural; en fin, todas son altas funciones de carácter normativo y de vigilancia y control de la gestión pública del respectivo municipio o distrito, cuya calificación corresponde a la de funciones públicas (art. 313 C.P.).

La naturaleza del concejo está definida por la propia Constitución como "corporación administrativa", calificación que se repite en la Ley 136 de 1994, y aun cuando se refiere a los concejos municipales, debe advertirse que la propia Carta en el artículo 322 señala que el régimen político, fiscal y administrativo se establece por la misma Constitución y mediante leyes especiales para la Capital de la República, el cual está previsto en el Decreto - ley número 1421 del 21 de julio de 1993, pero además hace remisión expresa "a las disposiciones vigentes para los municipios".

En cuanto a la actividad que cumplen los concejales al desarrollar las atribuciones adscritas a la corporación por virtud de la ley y del mismo texto superior (arts. 293 y 313 C.P.), son real y efectivamente funciones públicas, de carácter administrativo, por tratarse de actividades propias de las corporaciones con ese mismo propósito. En idéntica forma esta Sala definió el carácter de los diputados al advertir que "son servidores públicos y tienen una investidura de origen popular y cumplen durante períodos señalados por la ley, funciones predominantemente administrativas" (Consulta número 444 del 14 de mayo de 1992).

2. Los servidores públicos; los empleados oficiales; los trabajadores.

Antes de entrar en los planteamientos formulados sobre esta materia, la Sala considera oportuno analizar cómo el Constituyente tuvo bien presente el aspecto de la inclusión de los miembros de las corporaciones públicas en una amplia calificación de "servidores públicos" conjuntamente con los demás que están "al servicio del Estado y de la comunidad"; desde entonces se planteó la preocupación precisamente para determinar el régimen de contraprestaciones; el asunto se centró, según las actas de la Comisión Primera, en el punto de señalar que los servidores públicos "están al servicio exclusivo de la comunidad" de donde se anotaba, "... entonces habría que establecer un sistema de remuneración para los concejales y de remuneración para los diputadas y además un marco de actividades permanentes en esas corporaciones públicas..." 1.

El constituyente fue consciente de que la dedicación exclusiva de los concejales prestaba mérito para decretar remuneración permanente; sin embargo optó por solución distinta: honorarios por la asistencia a las sesiones.

Servidores públicos

Los servidores públicos es el género que abarca a todas las personas vinculadas al Estado en diversas formas, de acuerdo con el texto del artículo 123 de la Carta.

La Corte Constitucional ha señalado sobre la materia lo siguiente:

"... las expresiones "servidores públicos" son adecuadas para referirse a todas las personas que laboran para el Estado en cualquiera de las ramas del poder, bien sea en los órganos centrales o en las entidades descentralizadas o por servicios, ...".

(Sentencia T - 501, agosto 2 / 92).

La norma entonces incluye los llamados empleados oficiales en todas las ramas y órganos de los poderes públicos, conformados por los empleados públicos y los trabajadores oficiales; además comprende a los denominados funcionarios de la seguridad social, todos ellos existentes, tanto a nivel central, como de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios; hacen parte también del género servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas y desde luego, los concejales de los municipios y distritos, incluidos los del distrito capital en Santa Fe de Bogotá.

La Constitución Política al definir a los miembros de las corporaciones como servidores públicos no está confundiendo las distintas especies que claramente distingue. Así el artículo 293 ibídem, remite a la ley para determinar acerca de los aspectos para el desempeño de las funciones públicas en las entidades territoriales por los ciudadanos que sean elegidos a través de voto popular, es decir, incluidos los miembros de las corporaciones; en contraste con los empleos en los órganos y entidades del Estado, para referirse a los empleados oficiales y a otros empleados y funcionarios que constituyen las demás especies.

Existen varias formas de vinculación al servicio público, a saber: de una parte por contrato de trabajo, donde se incluye a los trabajadores oficiales, en contraste con los servidores cuyo acceso tiene lugar en la modalidad estatutaria denominada legal o reglamentaria y que se realiza mediante el nombramiento y la posesión del empleado público, y finalmente, los miembros de corporaciones públicas elegidos por votación popular, como es el caso de los concejales.

En síntesis, de acuerdo con la Constitución Política, el carácter de servidores públicos que ostentan los concejales, incluidos los de Santa Fe de Bogotá, está señalado en el artículo 123; la propia Carta (art. 293) determina que "para el desempeño de las funciones públicas" a los ciudadanos que sean elegidos por voto popular, la ley les dictará las disposiciones necesarias; según se prevé en forma textual, el artículo 312 de la misma Carta niega a los concejales la calidad de empleados públicos.

Finalmente, el Decreto 3074 de 1968 define al empleado o funcionario como "la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo" esta especie de empleado no se extiende a otros servidores, como es el caso de los concejales.

Los trabajadores

La importancia que la norma superior otorga al trabajo se expresa en el capítulo "de los derechos fundamentales", según el siguiente texto:

"Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas".

En general todas las actividades humanas, lucrativas o no, en beneficio propio o de terceros y que tienen un desempeño, actividad u oficio material o intelectual, constituyen "trabajo".

El aspecto planteado en la consulta es el relacionado con la "clase de trabajadores" que son los concejales y en este sentido se señala que, desde luego, desempeñan actividad que puede denominarse trabajo, pero ello no genera la calificación jurídica de "trabajadores", sino la de servidores.

Debe advertirse una primera distinción entre dos grupos de servidores públicos que abarca: el integrado por los empleados y trabajadores del Estado pertenecientes a las entidades territoriales y descentralizadas y los miembros de las corporaciones, de una parte, y de otra, los llamados "trabajadores particulares" o simplemente "trabajadores" quienes establecen relación laboral con otros particulares o entidades mixtas a las cuales expresamente la ley prevé y regula este tipo de actividad laboral; también pueden las personas tener una actividad independiente sin relación o contrato con terceros.

La ley de su parte, define el trabajo de acuerdo con el artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo, así:

"... Toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona ejecuta conscientemente al servicio de otra y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo".

El trabajo es objeto de especial protección por el Estado; su reconocimiento está previsto como derecho y obligación social.

De acuerdo con lo ordenado por la Constitución Política en el artículo 53, "El Congreso expedirá el estatuto del trabajo" y dispone que tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios fundamentales con reglas de obligatoria observancia sobre: igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales; facultades para transigir y conciliar derechos inciertos y discutibles; primacía de la realidad sobre formalidades; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el derecho al descanso; protección especial a la mujer, a la maternidad y a los menores; y además, consagra la favorabilidad para el trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; finalmente garantiza el derecho de negociación colectiva y reconoce el de huelga.

Los servidores públicos están sujetos a estructura especial, con leyes propias (art. 122 y 150 número 23, C.P.), sin perjuicio de los principios y garantías mínimas que les son comunes, en algunos casos, y desde luego, de los criterios extensivos que en el futuro defina el legislador al expedir nuevos estatutos.

Para los empleos en los órganos y entidades del Estado, el artículo 125 de la Carta prevé el sistema de carrera y además defiere en la ley la competencia para regular el régimen de ingreso y ascenso. Excluye los de elección popular, los trabajadores oficiales y "los demás que determine la ley"; de acuerdo con esta clasificación el Estado también deja fuera del régimen de carrera a los miembros de las corporaciones públicas, incluidos entre estos, los concejales elegidos por votación popular, sobre quienes prevé el artículo 312 (ibidem), que la ley les fijará los principales aspectos como el número, las calidades, inhabilidades e incompatibilidades, época de sesiones... en ella "podrá determinar los casos en que tenga derecho a honorarios..." agregando perentoriamente, "... no tendrán la calidad de empleados públicos".

En general, el régimen aplicable a los empleados públicos está determinado por la vinculación mediante el llamado acto - condición o estatuto legal y reglamentario, con el Estado; por vía de la ley impone competencias, obligaciones, deberes y funciones previamente definidos en la propia Constitución, en la ley y en los reglamentos, donde también se determinan calidades, inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones de estos servidores (arts. 122, 150.23 C.P.). Además la Constitución agrega que la ley determinará "la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva" (art. 124 ibídem).

Los trabajadores oficiales, los funcionarios de la seguridad social y los auxiliares de la administración tienen también estatutos especiales.

Existe además otra clasificación de los servidores, en desarrollo del artículo 150 de la Constitución Política y conforme a la Ley 4ª de 1992, donde se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, o sea de los pertenecientes a la rama ejecutiva; de los empleados del Congreso Nacional, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General, de la Organización Electoral y de la Contraloría General; además, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

Pues bien, en ninguno de estos grupos aparecen los concejales quienes tienen, no obstante su condición común de ser servidores públicos, regulación diferente como se observa en seguida.

Los servidores públicos, miembros de corporaciones públicas

Los concejales son servidores públicos, tienen régimen también especial, previsto en disposiciones de la misma índole, así: la elección está regulada por el art. 260 de la Carta, por el Código Electoral (Decreto 2241 de 1986) y por las leyes 136 y 163 de 1994; en los demás aspectos, los artículos 293 y 312 de la Constitución remiten a la ley en materias como calidades, inhabilidades e incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas, causales de destitución, forma de llenar las vacantes, competencias y funciones; actualmente estos aspectos están contenidos en el estatuto que rige para los municipios en general, en la Ley 136 de 1994. Para el caso el distrito capital, por tener régimen excepcional previsto en el artículo 322 de la Carta, se expidió el Decreto - ley 1421 de 1993.

En conclusión, sobre los concejales puede afirmarse:

¿ Son servidores públicos por determinación de la Constitución Política (art. 123) y no tienen calidad de empleados públicos (art. 312 ibidem).

¿ No hacen parte de los denominados empleados oficiales (aunque estos también son servidores) porque su condición es especial, son servidores "miembros de corporaciones públicas" (art. 123 ibidem).

¿ Su estatuto es propio, especial, está señalado en la Constitución, la ley y los reglamentos (arts. 293 y 312 C.P., Ley 136 de 1994 y Decreto - ley 1421 de 1993) y es distinto de los estatutos que rigen a otros servidores públicos (art. 125 C.P., Ley 4ª de 1992) y también es diferente de los previstos para los trabajadores particulares en general (Códigos Laboral y de Procedimiento Laboral).

¿ Si bien es cierto que la actividad de los concejales corresponde genéricamente a la expresión trabajo, la Constitución Política distingue cuando lo ejecutan los particulares y utiliza expresión diferente cuando se refiere a las actuaciones de los servidores públicos para destacar que estos cumplen funciones públicas o prestan servicios públicos, regulados por la ley (art. 150.23, C.P.).

¿ La expresión del artículo 123 de la Constitución, según la cual "los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad", consiste en altas funciones de Estado al nivel local, cumplidas por los concejales y que se dirigen a obtener el beneficio de la comunidad.

3. Honorarios de los Concejales

En cuanto a la remuneración por el trabajo realizado, la Constitución (art. 312) remite a la ley para "determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por asistencia a sesiones"; la Ley 136 de 1994 indicó en qué casos los concejales pueden recibirlos:

Artículo 65. Reconocimiento de derechos. Los miembros de los concejos de las entidades territoriales tienen derecho a reconocimiento de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias.

La misma Ley 136 dispone la forma como se causan, teniendo en consideración la categoría de los municipios; especifica además que no tienen carácter de remuneración laboral, ni otorgar derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.

"Artículo 66. Causación de honorarios. El pago de honorarios a los concejales se causará durante los períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias que celebren estas corporaciones, y no tendrán efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.

En los municipios de categoría especial, primera y segunda, los honorarios serán equivalentes al ciento por ciento (100%) del salario básico diario que corresponde al alcalde respectivo, por sesión, y hasta por veinte (20) sesiones en el mes...

...".

La ley se ha ceñido al mandato constitucional que clasificó a los concejales como servidores públicos, sin carácter o vínculo laboral de empleados públicos o cualquier otra de esta naturaleza, y en consecuencia reconoce derecho a percibir honorarios, sólo "en los casos en que la ley lo determine". En la situación específica de Santa Fe de Bogotá, el Estatuto Orgánico del Distrito Capital, Decreto - ley 1421 de 1993, reprodujo los principios objeto de análisis de la siguiente manera:

Artículo 34. "Honorarios y seguros. A los concejales se les reconocerán honorarios por su asistencia a las sesiones plenarias y a las de las comisiones permanentes que tengan lugar en días distintos a aquéllas. Por cada sesión a la que concurran, sus honorarios serán iguales a la remuneración mensual del alcalde mayor dividida por veinte (20). (Subraya la Sala).

...

También tendrán derecho, durante el período para el cual fueron elegidos, a un seguro de vida equivalente a trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales y a un seguro de salud. El alcalde contratará con una compañía autorizada los seguros correspondientes.

...".

Debe advertirse que sobre este aspecto y la manera de establecer la remuneración del Alcalde Mayor para liquidar los honorarios de los concejales de la capital de la República, ya se pronunció la Sala de la siguiente manera.

"La legislación especial del distrito capital no contempla la totalidad de los aspectos para definir la materia, razón por la cual, conforme al artículo 322 de la Constitución Política inciso 2º, se aplican las disposiciones vigentes para los municipios.

Se estableció entonces un factor referido al monto de la operación señalada, con base en los artículos 87 parágrafo 1º y 88 de la Ley 136 de 1994, esto es, el salario básico y los gastos de representación que mensualmente devenga el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá.

La referencia concreta del artículo 34 del Decreto 1421 de 1993, a "la remuneración mensual" del Alcalde Mayor, permite también una respuesta semejante limitándola a los términos consignados en el aparte anterior; sin embargo, como quiera que la consulta pregunta qué factores salariales de los específicos en su texto son susceptibles de computarse en la liquidación de los honorarios de los concejales, se refiere a "la remuneración" del funcionario de acuerdo con el planteamiento precedente, se limita al máximo de veinticinco salarios mínimos mensuales que comprenden, tanto su salario básico como los gastos de representación en un mes.

...

Finalmente la Sala concluyó de la siguiente manera:

"Los factores salariales que se deben tener en cuenta para realizar la operación correspondiente a la liquidación de los honorarios de los Concejales del Distrito Capital son los puntualizados en el artículo 87 de la Ley 136 de 1994 es decir, el salario básico y los gastos de representación" (Consulta número 723, agosto 28 de 1995).

En el pasado las actuaciones de los concejales se ejercían "ad honorem"; la Constitución Política introdujo la viabilidad deferida a la ley para fijar honorarios como remuneración por las actividades realizadas.

El hecho es que en este caso se optó por los honorarios y fue el propio constituyente quien negó el carácter de empleado público o cualquier otra vinculación laboral a los concejales. Ni siquiera la circunstancia del reconocimiento por ley de algunos beneficios de la seguridad social en su favor (el seguro de vida y la asistencia médica, artículo 68 Ley 136 de 1994 y artículo 34 del Decreto 1421 de 1993), podría derivar la modificación de su régimen de remuneración que es por honorarios y tampoco de ella podría devenir fundamento alguno para exigir otras prestaciones no consignadas en la Carta ni en la ley, aun cuando efectivamente están establecidas en favor de otros servidores públicos.

Según se observa al analizar los aspectos discutidos en el seno de la Constituyente, la estructura adoptada para los concejales es el régimen especial de servidores públicos, no de empleados o funcionarios; es decir, no tienen vinculación laboral; reciben honorarios por concepto de su asistencia a las reuniones, así: los concejales municipales cuando concurren a las plenarias y los del distrito capital tanto por la asistencia a las plenarias, como a las de comisiones permanentes.

Los concejales tienen régimen especial que no les prohíbe desempeñar otras actividades lucrativas compatibles con honorarios provenientes del Estado.

Respecto de las Asambleas a las que se les dio idéntico tratamiento, el constituyente modificó el artículo 299 por Acto Legislativo 01 de 1996 expedido por el Congreso, y aunque reitera el carácter de servidores públicos de los diputados, señala:

Artículo 1º. El artículo 299 de la Constitución Política de Colombia, quedará así:

(...)

Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley".

Lo anterior significa que el pago de honorarios y la limitación en cuanto a las prestaciones establecidas en la Constitución, únicamente pueden ser objeto de modificación a régimen distinto, por el propio constituyente, como aconteció con los diputados, según el Acto Legislativo transcrito.

4. La actividad de los concejales está comprendida en la protección prevista en los artículos 25, 26 y 53 de la Constitución Política

Los textos de los dos primeros artículos, objeto de la pregunta en la parte pertinente señalan que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza de la especial protección del Estado (art. 25); el siguiente proclama que toda persona es libre de escoger profesión u oficio (art. 26). El artículo 53 ibidem, según se expresó ordena al Congreso expedir el estatuto del trabajo y contiene indicación a la ley para que incluya principios mínimos fundamentales en su protección.

Entendida la actividad de los concejales como una forma de trabajo, según quedó consignado en el análisis expuesto en la consulta, resulta indiscutible reconocer su acceso como un derecho y una obligación social en consonancia con el artículo 25 de la Carta; también lo es con respecto al artículo 40 sobre el ejercicio y control del poder político en cuanto al derecho de elegir y ser elegido; la condición de servidores públicos por elección popular de los concejales les da derecho a asumir el cargo y a desempeñar las funciones propias de su investidura; además, siendo el trabajo parte de los derechos fundamentales accesible a todos los ciudadanos, en el caso de los concejales cuya condición de servidores es especial, quedan sometidos adicionalmente a la observancia de las limitaciones fijadas en la Constitución Política y en la ley (régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones).

En síntesis, y no obstante ser "trabajo" con la expresión genérica de actividad humana la realizada por los concejales, también es el ejercicio de una función pública reglada, sujeta al derecho público, con las características señaladas por la Carta en los artículos 123 y 293; y para el caso de Santa Fe de Bogotá, además por el 322.

La función propia de los concejales dada su naturaleza no es susceptible de colocarla bajo el amparo del artículo 53 de la Carta en cuanto a su relación con el Estado. El estatuto del trabajo al cual se refiere este artículo, que está destinado a regular otras condiciones del trabajo, indica su ámbito de aplicación y contenido.

El régimen de los servidores públicos tiene tratamiento especial en la propia Carta, en la ley y en el reglamento.

Dice la Carta:

"Art. 123.

(...)

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. (Subraya la Sala).

(...)

De otro lado, respecto de la aplicación del artículo 26 de la Constitución Política, sería impropio afirmar que el concejal cumple con el ejercicio de alguna profesión u oficio cuando realiza sus funciones. En verdad no se han señalado limitaciones como ostentar título profesional o desempeñar algún oficio especial a los concejales.

5. La seguridad social de los concejales

El artículo 48 de la Constitución Política, dice:

"Artículo 48. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social...".

Teniendo en cuenta los términos del artículo 312, inciso 3º de la Carta, los concejales tienen "derecho a honorarios por sus asistencia a sesiones" de acuerdo con la ley y la seguridad social que se les reconoce en los términos de los artículos 65, 68 y 69 de la Ley 136 de 1994, y para el distrito capital, el artículo 34 del Decreto 1421 de 1993; esta seguridad debe entenderse apoyada en el artículo 48 transcrito que busca el amparo y garantía de su cobertura en materia de seguridad social, pero se puntualiza que el Estado no ha previsto tal garantía por causa del régimen laboral que ostente el beneficiario, sino en virtud de la universalidad "a todos los habitantes" trabajen o no, sean servidores o particulares. La aplicación de los textos constitucionales, artículos 312 y 48, respalda una seguridad social específica para los concejales que la ley determina como seguros de vida y salud o atención médico asistencial personal.

En cuanto a los demás aspectos de la seguridad social, habiéndose deferido a la ley en la norma superior, los concejales quedan sujetos a tal pronunciamiento, de donde se desprende que mientras la ley no incluya otros beneficios de seguridad social, esta materia no podrá entenderse en ningún sentido, como derechos laborales.

En conclusión, lo anterior significa que los concejales tienen derecho a la seguridad social de la misma manera como está prevista para cualquier otro ciudadano, sólo que corresponde a la ley determinar respecto a cada grupo de servidores la forma y oportunidad como se debe efectuar el reconocimiento. En la actualidad los concejales tienen la seguridad social prevista en los artículos 65, 68 y 69 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 34 del Decreto 1421 de 1993, en términos de "seguros de vida y de salud" y de otro lado, también debe advertirse que tal hecho de su inclusión en el régimen de pagos por el Estado tampoco es factor para derivar que en consecuencia sí tienen el estatus de empleado público o cualquier otro que implique prestaciones sociales, porque corresponde a la Constitución y a la ley determinar la naturaleza de la vinculación y el estatuto de sus condiciones especiales.

1. La naturaleza jurídica de la función que desempeñan los concejales de Santa Fe de Bogotá corresponde a la denominada función pública, de carácter administrativo.

2. La actividad que realizan los concejales en ejercicio de las funciones públicas, como actividad humana que es, puede calificarse de trabajo; pero éste no les confiere la calidad jurídica de trabajadores.

La Constitución Política determina que el trabajo es un derecho y una obligación social, y goza de la especial protección del Estado.

3. La actividad que desempeñan los concejales se encuentra al amparo del artículo 25 de la Constitución Política.

Sin embargo, esta actividad que desempeñan los concejales incluidos los de Santa Fe de Bogotá dada su naturaleza, no es susceptible de colocarla bajo la aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, ellos están sujetos al estatuto especial que les es propio y al régimen de responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades que la misma Carta y la ley les señalan en su condición de servidores públicos.

El artículo 26 de la Carta tampoco es aplicable a los concejales, quienes ejercen funciones públicas y no desempeñan profesión u oficio de los previstos en esta disposición.

4. Los concejales son servidores públicos calificados en forma especial como "miembros de las corporaciones públicas", de elección popular con régimen constitucional, legal y reglamentario propios y distinto de los que rigen para los demás servidores.

5. El concepto de servidores públicos es una clasificación genérica que aparece por vez primera en la Constitución Política (art. 123); abarca a todos los ciudadanos que cumplen funciones públicas al servicio del Estado sin ser particulares, así: los empleados oficiales, de los que forman parte los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de la seguridad social y la especie "miembros de corporaciones públicas" donde están incluidos, entre otros, los concejales municipales y distritales.

El concepto de empleados oficiales no se alteró, hace parte de la denominación genérica "servidores públicos" , que tiene comprensión más amplia.

6. El término honorarios, que utiliza la Constitución Política al referirse a los concejales, debe entenderse en el sentido estricto que emplea el artículo 312 de la Constitución; sin embargo, no está comprendido como objeto de los principios esenciales consignados en el artículo 53 de la misma Carta que fija las bases del estatuto del trabajo.

A pesar de constituir una contraprestación por servicios personales, el régimen de honorarios de los concejales por disposición constitucional según los artículos 312 inciso 3º y el 322 inciso 2º para el caso de la capital, es el especial que determina la ley.

7. El concepto de honorarios para los concejales expresa la contraprestación por su asistencia a sesiones que la Constitución determina en su favor y la Ley 136 de 1994 estructura y reconoce, en concordancia con el Decreto - ley 1421 de 1993 para el Distrito Capital.

8. Los concejales tienen derecho a seguridad social en los términos del artículo 48 de la Constitución Política; la Ley 136 de 1994 y las especiales como el Decreto - ley 1421 de 1993 para el distrito capital de Santa Fe de Bogotá, lo desarrollan y concretan.

9. El seguro de vida y la atención médico asistencial previstos en los artículos 65 y 68 de la Ley 136 de 1994 reconocidos en favor de los concejales, corresponden a la satisfacción del derecho a la seguridad social conforme autorización que la Constitución otorga a la ley para regular la materia, advirtiéndose que el fundamento reposa en la misma Constitución y en la ley y no en la naturaleza de la relación con el Estado que no genera ni supone vínculo laboral.

10. Los concejales están sometidos a las inhabilidades e incompatibilidades por determinación de la Constitución Política, como lo están los demás servidores públicos por razón de las especiales funciones públicas que cumplen en beneficio de la comunidad.

11. El inciso 2º del artículo 123 de la Constitución Política expresa en relación con los concejales, que como tales, están al servicio del Estado y la comunidad; desempeñan funciones específicas previstas en la Constitución, la ley y el reglamento, las cuales deben ejecutar cabalmente so pena de tener que responder conforme a la ley por omisión o extralimitación.

12. Respecto del alcance de la afirmación hecha por esta Sala en la consulta número 580 del 27 de enero de 1994, se observará que el pronunciamiento se encuentra en consonancia con los planteamientos aquí consignados en cuanto reitera que los concejales por el solo hecho de tener carácter de servidores públicos, no adquieren la investidura de empleados públicos.

Se hace la precisión en relación con el texto citado, en el sentido de que los concejales no están ubicados en el régimen de particulares que cumplen funciones públicas, sino de miembros de corporaciones, pertenecientes al género de servidores del Estado, con carácter de servidores públicos.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

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1 Alvaro Tafur G., "Las entidades descentralizadas", 3ª ed., p. 211.

2 Sobre el art. 6º del Decreto 130 de 1976 se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias C - 372 / 94, C - 506 / 94 y C - 316 / 95.

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1 Consulta textual y referencial, Asamblea Nacional Constituyente, Sección Primera, exposición del Constituyente Iván Marulanda, mayo 22 (0502) pág. 4.