El señor Ministro de Gobierno formula a la Sala la consulta que se transcribe a continuación:

"Artículo 87. Los concejales principales y suplentes no podrán ser nombrados empleados o trabajadores del respectivo Municipio, a menos que fuere en los cargos de secretario de la Alcaldía o gerente de entidad descentralizada.

Los Personeros, Tesoreros, Contralores, Auditores y Revisores no podrán nombrar para ningún cargo en las oficinas de su dependencia a los Concejales principales o suplentes, ni a los suplentes, ni a los parientes de los mismos dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Es nulo todo nombramiento que se haga en contravención a lo aquí dispuesto".

Como antecedentes tenemos que de acuerdo a los artículos 27 de la Ley 96 de 1920, 9º de la Ley 777 de 1931, y 1º de la Ley 5ª de 1929, los Gobernadores no podían nombrar a los diputados en cargos diferentes de los Secretarios de Gobernación; ni los Alcaldes podían designar a los concejales en cargos diferentes de los de Secretarios de Alcaldía. En otras palabras, la prohibición estaba referida a los nombramientos que hicieren los gobernadores y los alcaldes, en diputados y concejales, respectivamente.

Al entrar en vigencia las Leyes 3ª y 11 de 1986, la referida prohibición se modificó y ya no se refirió exclusivamente a designaciones que efectuaron el Gobernador y Alcalde, según el caso, sino que las citadas leyes extendieron la prohibición en el sentido de que los diputados principales y suplentes no pueden ser nombrados empleados o trabajadores del respectivo departamento, excepto en los cargos de Secretarios de Gobernación o de Alcaldes; así como los concejales Principales y Suplentes no pueden ser designados empleados o trabajadores del respectivo municipio, excepto como secretarios de alcaldía y gerentes de entidades descentralizadas. Las normas de la Ley 3 y 11 de 1986, corresponden actualmente a los artículos 49 y 87 de los Códigos de Régimen Departamental y Municipal, respectivamente.

Partiendo de la base de que el Gobernador, como jefe de la Administración Departamental es el primer funcionario del Departamento, y en las mismas condiciones, el Alcalde como Jefe de la Administración Municipal es él primer funcionario del Municipio, los disputados no podrían ser nombrados gobernadores, ni los concejales alcaldes, en sus respectivos departamentos o municipios según sea el caso, de acuerdo a las prohibiciones ya citadas.

No obstante, surge la duda respecto del nombramiento de un concejal como alcalde del respectivo municipio, por cuanto la Ley 6ª de 1945 en su artículo 28 establece que: "Para los efectos de prestaciones sociales, los alcaldes son empleados departamentales". Sin embargo se considera, que si la Ley 6ª calificó a los alcaldes como empleados departamentales, sólo para efectos de prestaciones sociales a contrario sensu debe entenderse que para los demás efectos, como son inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, no son empleados departamentales sino municipales.

Por lo tanto, la prohibición del artículo transcrito al comienzo de esta consulta cobijaría a los concejales principales y suplentes que fueren designados alcaldes del respectivo municipio. Desde luego esta prohibición solamente regiría hasta cuando se efectúe la primera elección popular de alcaldes, según la cual una misma persona no puede ser elegida simultáneamente alcalde y concejal.

Una vez expuestos los anteriores argumentos, el Gobierno desea conocer el criterio de esa honorable Sala en relación con la interpretación del citado artículo 87.

La Sala considera y responde:

La incompatibilidad del concejal para ser nombrado empleado o trabajador del respectivo Municipio, es decir, de aquél para cuyo Concejo resultó elegido, se refiere, desde luego, a empleos cuya provisión requiere nombramiento, y no puede por tanto, comprender el de alcalde, que es de elección directa. Con este alcance, que la ley quiso darle como definitivo, se señalan dos excepciones, las relativas a los cargos de secretario de la Alcaldía y de gerente de entidad descentralizada, cuya provisión, obviamente exige nombramiento.

A la imposibilidad de acceder por nombramiento a cargos municipales, cuya provisión lo requieren, corresponde la excepción, en cuanto de tal carácter resultan ser los cargos de secretario de la Alcaldía o de gerente de entidad descentralizada.

No se sostiene tal incompatibilidad en elemento distinto del expuesto ni admite el artículo 87 del Decreto extraordinario 1333 de 198é otra alternativa de alcance dentro del tenor claro de su expresión textual.

La incompatibilidad, por otra parte, para ser elegido Alcalde y Concejal a la vez ya la tenía prevista el artículo 74 del mismo Decreto 1333 en armonía con el artículo 201 de la Constitución Política luego ningún sentido tenía involucrarla en el artículo 87, referente a otra, la que se establece entre el cargo de Concejal y los cargos municipales que no son de elección sino de provisión mediante nombramiento.

El ejercicio consciente y exclusivo del mandato popular, no tolerarla además, intermitencias de origen administrativo en la atención de funciones y prestación de servicios a cargo del Municipio, cuya eficacia y seguridad derivan de la estabilidad del Alcalde, durante el periodo estimado prudente para el ejercicio de su gestión administrativa o desarrollo de su programa, salvo el caso de abusos que impliquen la supresión o destitución del cargo.

Con el alcance permanente descrito, implícito en el artículo 87, entiende la Sala su aplicación dentro del régimen municipal integrado del Decreto 1333 de 1981, cuyo Título VI "De los Alcaldes", deriva del Acto legislativo número 1 de 1986, del cual es transcripción directa el artículo 129 del Decreto sobre elección de aquellos.

Pero como esa elección está fijada para el segundo domingo de mayo de 1988, hasta entonces el cargo de Alcalde sigue siendo provisto mediante nombramiento, que incumbe al respectivo Gobernador. Y dentro de este alcance limitado resultó concebido el artículo 23 de la Ley 39 de ' 1986, "por la cual se expiden normas sobre la administración departamental y se dictan otras disposiciones"; prescribe dicho artículo que "los diputados principales y suplentes no podrán ser nombrados empleados o trabajadores del respectivo Departamento, a menos que fuere en los cargos de Secretario de Gobernación o Alcalde. En estos casos se produce vacante transitoria en la Asamblea. También se produce vacante cuando se desempeñen como empleados oficiales" (Cf., art. 49 Decreto extraordinario 1222 de 1981).

Los efectos de la norma transcrita, explícita en la compatibilidad que consagra entre cargos de Diputado y Alcalde, han de acordarse con los, del numeral 15 del artículo 95 del Decreto extraordinario 1222 de 1986, que señala entre las atribuciones del Gobernador la de nombrar y remover los alcaldes municipales. Si el ejercicio recto de esta atribución sólo permite como excepción taxativamente consagrada, el nombramiento de diputados para el cargo de Alcalde mal puede extenderse los límites de la excepción a nombramiento de Concejales en el mismo cargo, con perjuicio, de la excepción consagrada para estos respecto de los cargos de Secretario de Alcaldía o Gerente de entidad descentralizada. Ha de tenerse en cuenta que para ser diputado se requieren las mismas calidades que para ser representante (art. 185 de la C. P.), mientras que para ser concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y no haber sido condenado a pena de prisión (art. 83 Decreto extraordinario 1333 de 1986). Las calidades de los Alcaldes las determinará la ley, según previene el artículo 129 del Decreto extraordinario 1333 de 1986.

Dentro del criterio que preside la interpretación de toda excepción, debe concluir, entonces la Sala la imposibilidad de los Gobernadores para nombrar, como Alcaldes, a los Concejales del respectivo Municipio, mientras conserven los primeros tal atribución y los segundos, esta investidura.

En los anteriores términos se absuelve la consulta del señor Ministro de Gobierno.

Transcríbase en copia auténtica.

Gonzalo Suárez Castañeda, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Humberto Mora Osejo, Ausente con excusa; Jaime Paredes Tamayo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.