2. ¿Qué es habitualidad ?

3. Trabajo en forma ocasional y habitual.

FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Trabajo en día domingo y festivo.

El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, solicita a la Sala absolver la consulta que se transcribe textualmente:

"I. La jornada de trabajo para los funcionarios de Seguridad Social es de cuarenta y ocho (48) horas semanales en empleos de tiempo completo y de un número proporcional de horas en empleos de tiempo parcial.

"II. El Acuerdo 158 de 1980, emanado de la Junta Administradora del Instituto de Seguros Sociales 'por el cual se adopta el Reglamento sobre la organización y el funcionamiento de la atención de Salud en el Instituto de Seguros Sociales', establece en los artículos 55 y 56, en su orden, y refiriéndose al área asistencias, que tanto la atención especializada ambulatoria como la de cubrimiento ordinario, será prestada dentro de la jornada ordinaria de trabajo y durante los días laborables, es decir, de lunes a sábado, inclusive, prohibiendo expresamente el mencionado artículo 56 tanto la atención como el reconocimiento de trabajo suplementario nocturno o en días dominicales o festivos, en lo que respecta a las modalidades de prestación médico asistencias anotadas.

III. Según lo preceptuado por el inciso 2º del articulo 55 del Acuerdo 158 de 1980, la atención especializada intrahospitalaria será prestada en forma permanente, esto es, los siete (7) días de la semana, dentro de las 24 horas del día, sin perjuicio de que, tal como lo dispone la misma norma, la atención por especialista en determinadas especialidades sea cubierta exclusivamente dentro de la jornada ordinaria.

De otro Iado, el parágrafo del aludido articulo 55 prevé que el trabajo del personal se programará en todos los casos por el sistema de turnos.

IV. El artículo 57 del Acuerdo 158 de 1980, respecto de las especialidades de cubrimiento permanente, preceptúa que la atención por parte de los especialistas podrá extenderse, según las necesidades, a los siete (7) días de la semana, durante las veinticuatro (24) horas del día.

V. En armonía con lo dispuesto en el artículo 57 del Acuerdo 158 de 1980 que trata de las especialidades de cubrimiento permanente, el articulo 59 de la misma obra ordena que los especialistas vinculados a tales especialidades deberán cumplir sus funciones por fuera de la jornada ordinaria, en Turnos de Estancia o en Turnos de Llamada.

El inciso 2º del artículo 59 precitado, establece que en los Turnos de Estancia, los especialistas deberán cumplir el horario y los turnos asignados, sin interrupción, en las instalaciones del respectivo centro hospitalario.

El inciso 3º del artículo 59 ordena que en los Turnos de Llamada no se precisa la Permanencia ininterrumpida de los especialistas en el centro hospitalario, pero éstos deberán acudir a cumplir sus funciones cuando sean requeridos expresamente por el personal autorizado.

VI. Por otro aspecto, el artículo 60 del Acuerdo Nº 158 de 1980 prevé que los Turnos de Estancia, por fuera de la jornada ordinaria, se pagarán en proporción al tiempo laborado, teniendo en cuenta los términos y condiciones legales y reglamentarias vigentes.

VII. El articulo 61 del Acuerdo 158 de 1980 estatuye que los especialistas que prestan servicios por el sistema de Turnos de Llamada, solo percibirán la remuneración básica establecida para el cargo correspondiente, más los recargos legales causados por los períodos efectivamente trabajados en las instalaciones del ISS, por fuera de la jornada ordinaria.

VIII. El artículo 14 del Decreto - Ley 1652 de 1977, 'por el cual se determina el sistema especial de clasificación y remuneración correspondiente a las distintas categorías de cargos en el Instituto de Seguros Sociales y se dictan otras disposiciones', al tratar de los dominicales y festivos establece que los funcionarios de Seguridad Social que laboren en días dominicales o feriados, tendrán derecho al descanso compensatorio y al recargo contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo, sobre trabajo dominical o festivo.

IX. El artículo 172 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el patrono está obligado a dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores; descanso que se debe remunerar, conforme a lo estatuido en el artículo 173 del mismo Código, con el salario ordinario de un (1) día, siempre y cuando se den los presupuestos por dicha norma exigidos, vale decir, que el empleado haya trabajado en todos los días laborables de la semana, salvo que no lo haya hecho porque medie justa causa o por culpa o disposición del patrono, tal como la norma últimamente citada lo estipula.

El inciso 2º del artículo 174 del Código Sustantivo deI Trabajo estatuye que en todo sueldo mensual se entiende comprendido el pago del descanso en los días en que es legalmente obligatorio y remunerado.

De otro lado, el artículo 177 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 51 de 1983, establece el derecho al descanso remunerado, para los trabajadores tanto del sector público como privado en los días festivos en él taxativamente enumerados sin que, tal como lo señala el artículo 2º de dicha ley, haya lugar a descuento alguno por falta al trabajo.

X. Respecto a la remuneración por trabajo realizado en dominical o festivo, los artículos 179, 180 y 181 del Código Sustantivo del Trabajo, aclarados y modificados en parte por los artículos 12 y 13 del Decreto Ley 2351 de 1965, establecían:

Artículo 179. 'La retribución del trabajo en domingos o días fiesta de que trata este título, se fija de acuerdo con las siguientes reglas:

1º Si el trabajador labora en jornada completa, se le paga salario doble.

2º Si labora parte de la jornada, se le paga doblada la parte proporcional del salario.

3º Si con el descanso dominical remunerado coincide una fecha que la ley señala también como descanso remunerado, el trabajador sólo tiene derecho a remuneración doble si trabaja'.

Artículo 180. 'El trabajador que labora excepcionalmente en día de descanso obligatorio, tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior'.

Artículo 181. 'Los trabajadores que habitualmente tengan que trabajar en domingo, deben gozar de un descanso compensatorio remunerado'.

Lo preceptuado en las disposiciones legales transcritas vino a quedar sintetizado en el Decreto - Ley 2351 de 1965, en los ordenamientos a que se refieren los artículos 12 y 13 del citado Decreto, que textualmente dicen:

Artículo 12. '1. El trabajo en domingo o días de fiesta se remunera con un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. 2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado, sólo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior'.

Artículo 13. 'El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio, tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo anterior', refiriéndose, desde luego, al artículo 12 del Decreto - ley 2351 de 1965".

Con fundamento en los planteamientos anteriores, se solicita concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del honorable Consejo de Estado, sobre los siguientes puntos:

A) De acuerdo con lo establecido en los artículos 172 y 173 del Código Sustantivo del Trabajo y 12 del Decreto - Ley 2351 de 1965, consagratorios del derecho al descanso dominical y festivo remunerado, ¿cómo se debe liquidar y pagar el trabajo realizado en día domingo a los funcionarios de Seguridad Social que para atender el servicio intrahospitalario y de especialidades médicas de cubrimiento permanente y en cumplimiento de los turnos de trabajo programados, completan su jornada ordinaria de trabajo semanal en día domingo ?

B) Conforme a lo dispuesto en los artículos 172, 173, 174, 177 y 180 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º y 2º de la Ley 51 de 1983; 12 y 13 del Decreto - Ley 2351 de 1965, ¿cómo se debe remunerar el trabajo en día dominical o festivo, por fuera de la jornada semanal de trabajo, en tratándose de trabajo ocasional y trabajo en forma habitual ?

C) para uno de los efectos consultados en el punto anterior, ¿qué se entiende por habitualidad ?

D) Según el mandato contenido en los artículos 180 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 y 13 del Decreto - Ley 2351 de 1965, ¿cuál es la diferencia existente entre la remuneración que debe percibir un funcionario por trabajo realizado en dominical o festivo, por fuera de la jornada semanal de trabajo, en forma ocasional y cuál cuando es habitual ?

E) Cuando, el funcionario labora habitualmente en domingo o feriado, por fuera de su jornada semanal de trabajo, en exceso de las 8 horas diarias en el dominical laborado, ¿cuál es el tiempo compensatorio que, de acuerdo a lo reglado por el artículo 13 del Decreto - ley 2351 de 1965 se le debe dar ? Bajo el supuesto descrito y con fundamento en la misma norma, ¿cuál es el tiempo compensatorio que se debe dar al funcionario que en día domingo o festivo labora menos de las 8 horas diarias, por ejemplo, 4 horas ?"

En el orden de su formulación y con base en las disposiciones pertinentes, la Sala considera y responde las cuestiones propuestas por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social.

A) A turno de estancia, programado para el especialista fuera de la jornada ordinaria, conforme al artículo 59 del Acuerdo 158 de 1980, que coincida con el último día de aquélla y con día de descanso remunerado, corresponde descanso compensatorio remunerado y recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario.

"Los funcionarios de seguridad social que laboren en días dominicales o feriados, tendrán derecho al descanso compensatorio y al recargo contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo, sobre trabajo dominical y festivo". (Art. 14, Decreto - Ley Nº 1652 de 1977).

Y conforme al artículo 13 del Decreto - Ley 2351 de 1965, el trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin Perjuicio de la retribución en dinero prevista en el articulo 12 del mismo Decreto, ("100 % sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas").

Esta proporción sería extraña al caso consultado si la atención de la especialidad se extiende durante las veinticuatro horas del día, de conformidad con los artículos 57 y 59 del Acuerdo Nº 158 de 1980.

B) El trabajo habitual dominical, en turno de estancia extendido a las veinticuatro horas del día, se remunera en la forma prevista por el artículo 14 del Decreto - Ley 1652 de 1977 y por el artículo 13 del Decreto - Ley 2351 de 1965, reconociendo el descanso remunerado de que trata el artículo 12 del ya citado Decreto 2351 de 1965.

El trabajo ocasional en domingo o festivo, por fuera de la jornada semanal de trabajo, se remunera con un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas (subraya la Sala), sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. (Art. 12, numeral 1 del Decreto - Ley 2351 de 1965).

"Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado, sólo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior".

C) De conformidad con el artículo 60 del Acuerdo Nº 158 de 1980, "la Gerencia Seccional reconocerá y pagará los turnos de estancia por fuera de la jornada ordinaria, en proporción al tiempo laborado, teniendo en cuenta los términos y condiciones legales y reglamentarios vigentes".

Como la habitualidad resulta ser condición legal y reglamentaria de los turnos de estancia, para efectos de su remuneración en dominical o feriado, su concepto se precisa por, el fundamento del sistema de turno de estancia, o sea, el cubrimiento permanente, sin interrupción, en las instalaciones del respectivo centro hospitalario.

Sin criterios de habitualidad los factores señalados por el artículo 63 del Acuerdo Nº 158 para diseñar el cuadro mensual de turnos: La frecuencia estimada de los casos de urgencias, en dominicales y feriados, que requieren el concurso inmediato de los especialistas y la atención inmediata; duración e intensidad de los procedimientos que debe aplicar el especialista en los turnos de estancia de los días festivos.

Pero el criterio definitivo de habitualidad laboral en dominicales y festivos radica en la naturaleza del servicio, en el deber de prestarlo en forma permanente y en la imposibilidad de interrumpirlo sin riesgo para la vida o la curación del afiliado.

D) No hay diferencia en cuanto al porcentaje del recargo en la remuneración (100%) del trabajo prestado. La diferencia radica sólo en que en el evento del trabajo habitual hay lugar al descanso compensatorio remunerado.

E) Tiene derecho al descanso compensatorio ordinario más el pago de lo correspondiente por las horas extras en días festivos, según sean diurnas o nocturnas.

Si lo laborado en día domingo o festivo fuere menor de Ias ocho (8) horas, el descanso compensatorio será proporcional al tiempo dominical trabajado.

En los anteriores términos se absuelve la consulta del señor Ministro de Trabajo.

Eduardo Suescún Monroy, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Humberto Mora Osejo, Jaime Paredes Tamayo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.