Las entidades territoriales certificadas por el Ministerio de Educación Nacional para administrar en forma directa la educación, sólo pueden pagar la prima técnica al personal administrativo (nacional) que obtuvo el porcentaje requerido para su asignación, con base en evaluación realizada el año inmediatamente anterior, si se hacen los ajustes en el presupuesto en vista de la existencia de recursos dentro del situado fiscal. Este ajuste supone que la asamblea departamental efectúe o autorice los traslados correspondientes, pues se parte de la no existencia en el presupuesto del rubro de prima técnica. Por esta vía será posible obtener los certificados de disponibilidad y viabilidad presupuestal, indispensables para poder pagar la mencionada prima. Pero la evaluación del desempeño correspondientes a años distintos al inmediatamente anterior, reconocida sin obtener dichos certificados, en ningún caso podrá convalidarse con retroactividad. Las entidades territoriales que profirieron actos administrativos mediante los cuales reconocieron prima técnica a empleados con derecho a ella, carecen de facultad legal para ordenar el pago de los dineros correspondientes a la misma, si para las fechas en que se expidieron aquellos actos, no hacía parte del expediente el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. Este es un requisito previo que no puede ser subsanado con posterioridad. Autorizada la publicación con oficio No. 00536 del 14 de mayo de 1998.

La prima técnica se asigna a determinados empleos y niveles, debe solicitarse expresamente su reconocimiento y, para otorgarla, es indispensable la existencia de disponibilidad presupuestal. La no concurrencia de estos requisitos, impide la asignación de aquella prima.

Ver el Fallo del Consejo de Estado 216 de 2000

El señor Ministro de Educación Nacional, luego de algunas consideraciones acerca del reconocimiento y pago de la prima técnica a que hacía alusión el artículo 3º. del decreto 1661 de 1991 - modificado por el artículo 1º. del decreto 1724 de 1997 - , consulta a la Sala:

1. Pueden las entidades territoriales certificadas por el Ministerio de Educación que administran descentralizadamente la educación, previa comprobación de requisitos y existencia de recursos disponibles en el presupuesto del situado fiscal - aunque no exista presupuestado en forma específica el rubro de prima técnica - , cancelar la prima técnica al personal administrativo (nacional) que obtuvo el puntaje requerido para su asignación, por evaluación del desempeño durante los años 1993 a 1997 ?

2. Pueden las entidades territoriales que profirieron actos administrativos asignando y reconociendo prima técnica, cancelar lo correspondiente a la prima no obstante que para las fechas en que expidieron los actos administrativos no existía disponibilidad presupuestal específica para cubrir tales gastos, máxime si en la actualidad se encuentra vigente el decreto 1724 de 1997 ?

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE :

I. Marco jurídico. Inicialmente, al fijarse el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la administración nacional y sus escalas de remuneración por medio del decreto ley 1042 de 1978, la prima técnica fue definida como un reconocimiento a la formación técnico científica, destinada a los empleos de los niveles ejecutivo o asesor cuyas funciones demandaran la aplicación de conocimientos altamente especializados.

El concepto inicial de estímulo, circunscrito al nivel de formación técnica o científica, posteriormente fue ampliado por el legislador extraordinario que utilizó otros criterios, tales como la evaluación del desempeño en el cargo e inclusive el ejercicio de determinados empleos, sin que para éstos mediara una calificación específica, producto de conocimientos altamente especializados.

Fue así como el Gobierno Nacional, con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas por los numerales 2º. y 3º. de la ley 60 de 1990, mediante el decreto 1661 de 27 de junio de 1991 modificó el régimen de prima técnica, la que definió en los términos siguientes:

ART. 1º. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

Dicha disposición señaló en forma genérica a sus destinatarios, esto es, a los servidores con derecho a gozar del estímulo de la prima técnica, que son "los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público". De ahí que el decreto reglamentario 2164 de 1991 especifica que tales servidores son los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y unidades administrativas especiales del orden nacional; agregó que también tendrán derecho "los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados".

El decreto principal dispuso criterios alternativos para tener derecho a la prima técnica, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado, de este modo:

1. Títulos de estudio de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término de tres (3) años, o

2. Evaluación del desempeño.

Solo en el primer evento, la prima técnica constituirá factor salarial (ibídem, artículo 7º.).

Para la evaluación del desempeño, es menester obtener un porcentaje mínimo del 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento por empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo, u operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales. En tratándose de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil - hoy de la Función Pública - , el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

De la asignación básica mensual que corresponda al funcionario o empleado, la prima técnica se otorgará en un porcentaje que no podrá ser superior al 50% de la misma. Puntualiza el decreto que, por tanto, su valor se reajustará en la misma proporción en que varíe la asignación básica mensual del funcionario o empleado, teniendo en cuenta los reajustes salariales que ordene el Gobierno.

El mencionado decreto 1661 es perentorio en materia de disponibilidad presupuestal para el otorgamiento de la prima técnica, cuando manda que: "En todo caso, la prima técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal" (parágrafo del artículo 6º.).

De manera similar, las juntas o consejos directivos o superiores de las entidades descentralizadas, sólo podrán asignar la prima técnica con sujeción a estos requisitos: a. Las necesidades específicas del servicio; b. La política de personal que se adopte y c. La disponibilidad presupuestal (artículos 9º. del decreto 1661 / 91 y 7º. del decreto reglamentario 2164 / 91).

Su reconocimiento implica la previa solicitud por escrito del empleado que ocupe en propiedad un empleo susceptible de asignación de prima técnica, acompañando los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos legales, la cual se surte en la oficina de personal, o la dependencia que haga sus veces; llenados estos requisitos, y una vez se encuentre en su poder el certificado de disponibilidad presupuestal, el jefe del organismo profiere la resolución de asignación.

Una nueva modificación del régimen de prima técnica fue dispuesta por el Gobierno Nacional al expedir el decreto 1724 de 4 de julio de 1997, publicado en el Diario Oficial el 11 de julio siguiente. Aunque conserva los criterios existentes para su asignación, la circunscribe a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes "en los diferentes órganos y ramas del poder público", lo que significa su supresión para los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo.

No obstante, el decreto 1724 mantuvo el derecho adquirido por empleados de niveles diferentes a los allí contemplados, hasta que ellos se retiren del cargo o hasta que se cumplan las condiciones para la pérdida de la prima previstas en los artículos 8º. del decreto 1661 y 11 del decreto 2164, ambos de 1991.

Una vez más, el Gobierno es exigente en los aspectos presupuestales que deben tenerse en consideración para el reconocimiento, liquidación y pago de la prima técnica. En efecto, en el decreto mencionado se ordena que cada organismo o entidad cuente con disponibilidad presupuestal acreditada por el respectivo jefe de presupuesto o quien haga sus veces. Así mismo, se requiere certificado previo de viabilidad presupuestal, el que corresponde expedir al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Dirección General de Presupuesto Nacional) o al organismo que corresponda en las entidades territoriales, teniendo en cuenta "las políticas de austeridad del gasto público".

En los demás aspectos - puntualiza el decreto - , la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes.

II. Conclusiones. De conformidad con la normatividad analizada, la prima técnica se asigna a determinados empleos y niveles, debe solicitarse expresamente su reconocimiento y, para otorgarla, es indispensable la existencia de disponibilidad presupuestal. La no concurrencia de estos requisitos, impide la asignación de aquella prima.

De manera que no es posible jurídicamente la expedición de resoluciones de asignación de prima técnica sin el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal.

Por lo demás, el estatuto orgánico del presupuesto es también perentorio cuando prescribe que todos los actos administrativos deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender los gastos respectivos; igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. Como consecuencia, cualquier compromiso que se adquiera con violación de dichos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma tales obligaciones ( decreto 111 de 1996, artículo 71).

Cuando la prima se asigna con fundamento en la evaluación del desempeño, la calificación de servicios debe corresponder al año inmediatamente anterior a la solicitud. En el supuesto de haberse reconocido tal beneficio sin la existencia de disponibilidad presupuestal en años anteriores, lo pertinente es solicitar nuevamente su reconocimiento cuando exista el correspondiente rubro en el presupuesto, caso en el cual se deben tener en cuenta las calificaciones de servicios del último año, puesto que el beneficio puede perderse entre otras causales, por no haberse obtenido en las calificaciones del año anterior un puntaje mínimo del 90%.

Si bien la prima técnica no es el único objeto de la calificación de servicios, puede suceder que en el año anterior el empleado haya superado el puntaje del 90% y por tanto esté habilitado para solicitar el reconocimiento de la prima técnica; empero, si no hay disponibilidad presupuestal, el jefe del organismo tampoco estará habilitado para expedir la resolución de asignación.

Igualmente, a partir del 11 de julio de 1997 la prima técnica quedó autorizada para quienes ocupen cargos con carácter permanente en los niveles directivo, asesor y ejecutivo, de donde los empleados de otros niveles que no la hubieren solicitado antes de tal fecha o que habiéndola solicitado, por no existir disponibilidad presupuestal no fueron objeto de resolución de asignación, no pueden aspirar en este momento a obtener tal beneficio, puesto que el mismo desapareció sin que el derecho se hubiera consolidado.

El consultante menciona el caso en que las entidades territoriales (departamentos, distritos y eventualmente, municipios), certificadas por el Ministerio de Educación Nacional para prestar los servicios educativos correspondientes, administran los recursos asignados por la Nación al sistema de situado fiscal, pero sin que tengan presupuestado el rubro de la prima técnica en los niveles de empleo para los que está autorizada por el decreto 1724 de 1997. En este evento, su pago oportuno sólo es viable si las asambleas departamentales, que según la ley 60 de 1993 tienen la responsabilidad de programar la distribución de los dineros del situado fiscal, proceden a efectuar o autorizar los traslados presupuestales correspondientes, que permitan la previa expedición del certificado de disponibilidad.

III. Se responde.

1. Las entidades territoriales certificadas por el Ministerio de Educación Nacional para administrar en forma directa la educación, sólo pueden pagar la prima técnica al personal administrativo (nacional) que obtuvo el porcentaje requerido para su asignación, con base en evaluación realizada el año inmediatamente anterior, si se hacen los ajustes en el presupuesto en vista de la existencia de recursos dentro del situado fiscal. Este ajuste supone que la asamblea departamental efectúe o autorice los traslados correspondientes, pues se parte de la no existencia en el presupuesto del rubro de prima técnica. Por esta vía será posible obtener los certificados de disponibilidad y viabilidad presupuestal, indispensables para poder pagar la mencionada prima. Pero la evaluación del desempeño correspondientes a años distintos al inmediatamente anterior, reconocida sin obtener dichos certificados, en ningún caso podrá convalidarse con retroactividad.

2. Las entidades territoriales que profirieron actos administrativos mediante los cuales reconocieron prima técnica a empleados con derecho a ella, carecen de facultad legal para ordenar el pago de los dineros correspondientes a la misma, si para las fechas en que se expidieron aquellos actos, no hacía parte del expediente el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. Este es un requisito previo que no puede ser subsanado con posterioridad.

Transcríbase al Ministro de Educación Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO JAVIER HENAO HIDRÓN

Presidente de la Sala

CÉSAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala