Autorizada su publicación el 20 de octubre de 1995.

Santa Fe de Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Referencia: Consulta del Ministerio del Interior sobre la planta de personal y estructura administrativa y presupuestal de las contralorías distritales.

El señor Ministro del Interior solicitó el concepto de la Sala en relación con las plantas de personal y las estructuras administrativas de las contralorías distritales y formula los siguientes interrogantes:

"1. En desarrollo d la autonomía administrativa ¿es competencia de los contralores de las entidades territoriales crear, suprimir o fusionar los empleos de las contralorías, y fijar sus escalas de remuneración?

2. Si lo anterior no fuera una competencia de los contralores de las entidades territoriales, ¿es competencia de los alcaldes, crear, suprimir, o fusionar los empleos de las Contralorías?

3. ¿Es competencia de los contralores distribuir asuntos (o negocios) entre las dependencias y señalar funciones a los empleados de la respectiva contraloría?

4. ¿Es competencia de los contralores de las entidades territoriales adaptar la estructura de las unidades y demás dependencias de la respectiva contraloría, de acuerdo con las circunstancias cambiantes de la administración y con las necesidades técnicas?

5. ¿Cuáles son los alcances de la autonomía funcional, la autonomía administrativa y la autonomía presupuestal de las contralorías, en qué actos se manifiestan estos principios, y en qué actuaciones se evidencia que son entes independientes de la administración?"

A. Régimen constitucional y legal aplicable

Con el fin de absolver la consulta formulada, la Sala analiza las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

1. El artículo 267 de la Constitución Política prescribe que el control fiscal es una función pública que será ejercida por la Contraloría General de la República, entidad a la cual corresponde vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

La Contraloría General de la República, agrega la Carta, es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal; pero "no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización".

2. Por su parte, el artículo 272 inciso 2º prescribe, respecto del control fiscal en departamentos, distritos y municipios:

"Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal".

3. Este principio fundamental, se reitera en el artículo 155 de la Ley 136 de 1994; esta normas agrega además:

"En ningún caso podrán realizar funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización".

Conforme a los preceptos transcritos, es claro que no obstante la naturaleza de órganos de control fiscal, las Contralorías cumplen algunas funciones administrativas circunscritas a su propia organización, a pesar de no formar parte de la rama ejecutiva o administrativa, tal como lo había advertido la jurisprudencia constitucional en vigencia de la Constitución de 1886 (sentencia Corte Suprema de Justicia, agosto 23 de 1984. Magistrado ponente: doctor Manuel Gaona Cruz).

La Sala en ocasiones anteriores al analizar las disposiciones transcritas ha sostenido:

a) Las contralorías departamentales, distritales y municipales son, dependencias de los departamentos, distritos y municipios y tienen autonomía administrativa y presupuestal para el ejercicio de sus funciones;

b) Las contralorías departamentales, distritales y municipales pertenecen en su orden, a las personas jurídicas de derecho público denominadas departamentos, distritos y municipios. El hecho de atribuirse a la contraloría, capacidad para celebrar contratos o para actuar en juicios no puede sustituir la decisión legislativa o del órgano de representación popular correspondiente, de crear una entidad de derecho público dotada de personería jurídica;

c) La autonomía presupuestal y administrativa de las contralorías departamentales, distritales y municipales no presupone que tengan personería jurídica; en efecto pueden realizar todos los actos jurídicos que configuran la autonomía, sin perder fuerza vinculante o vigencia alguna, por la circunstancia de carecer de personalidad jurídica.

La identidad ontológica de las ramas y órganos del Estado, proviene de su delimitación funcional y ámbito de competencias (artículo 113), sin que su capacidad para colaborar en la realización de los fines del Estado se condicione a la personalidad jurídica.

Lo anterior no impide que los recursos necesarios para su funcionamiento deben ser manejados directa y exclusivamente por tales dependencias las que ejercen sus funciones sin injerencia extraña de entidad, órgano o funcionario (Radicación número 485).

5. Ahora bien, en cuanto a la autonomía presupuestal, el régimen económico y de hacienda pública previsto en el título XII de la Constitución Política, establece:

"Artículo 352. Además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los órganos y entidades estatales para contratar".

La ley orgánica que condiciona el ejercicio de la actividad administrativa, requiere en razón de su mayor valor jurídico, la apropiación de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara (artículo 151).

Así mismo dispone la Carta:

"Artículo 353. Los principios y las disposiciones establecidos en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto".

6. De conformidad con los artículos 300 - 5 y 313 - 5 corresponde a las asambleas departamentales y a los concejos respectivamente, dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos.

A su turno compete a los gobernadores (305 - 4) y a los alcaldes (315 - 5) presentar oportunamente los proyectos de presupuestos anuales de rentas y gastos.

7. La ley orgánica del presupuesto, contenida en la Ley 38 de 1989 modificada por la Ley 179 de 1994, dispone en su artículo 152:

"Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expidan estas normas, se aplicará la ley orgánica del presupuesto en lo que fuere pertinente..."

8. De otra parte debe señalarse que la Ley 166 de 1994 (derogatoria del artículo 202 de la Ley 136 de 1994) dispuso que "los alcaldes y los concejos municipales y distritales al elaborar y aprobar los presupuestos deberán tener en cuenta que las apropiaciones para las contralorías y personerías no podrán ser inferiores a lo presupuestado, aprobado y ajustado para la vigencia en curso, e incrementados en un porcentaje igual al índice de precios al consumidor..."

9. La Ley 177 de 1994 (artículo 6º) introdujo también modificaciones a la Ley 136 de 1994 en su artículo 165, previendo respecto de la elaboración del presupuesto de las contralorías y personerías, que los contralores distritales y municipales tendrán, además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política las siguientes atribuciones.

"12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la contraloría y presentarlo al alcalde, dentro de los términos establecidos en la ley, para ser incorporado al proyecto de presupuesto anual de rentas y gastos. El alcalde no podrá modificarlo, sólo podrá hacerlo el Concejo por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrán ser objeto de traslados por decisión del alcalde".

La anterior disposición configura un mecanismo legal de autonomía presupuestal de las contralorías departamentales, distritales y municipales, implicando correlativamente la prohibición impuesta al alcalde, con pérdida de dicha iniciativa, incluso en la etapa de ejecución del presupuesto. En este sentido, hace extensiva a las entidades territoriales la atribución de iniciativa presupuestal que la Ley 42 de 1993 había conferido al Contralor General de la República.

10. A lo anterior se agrega, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala al conceptuar sobre la autonomía administrativa y presupuestal de las contralorías:

"La autonomía presupuestal consiste en la capacidad para ordenar el gasto en función de la ejecución del presupuesto (Decreto 360 de 1995 artículo 98). Por autonomía debe entenderse el desempeño de sus funciones de manera independiente y sin injerencia extraña de otra entidad, órgano o funcionario".

11. Por otra parte, la Constitución Política prescribe que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (artículo 122).

En materia de función pública dice la Carta en su artículo 125, que "los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley".

Obviamente que al aplicarse este ordenamiento deberán tenerse en cuenta las modalidades propias de la estructura orgánica que corresponde a la administración nacional o territorial y específicamente para la creación de empleos.

A nivel territorial, corresponde en los departamentos a las asambleas y en los municipios y distritos a los concejos, determinar su estructura y señalar las funciones propias de sus dependencias, así como las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos (artículo 300 y 313 C.P.).

En este orden de ideas, según la Constitución Política, es de competencia de los gobernadores y alcaldes, crear, suprimir y fusionar los empleos de las dependencias a su cargo (se subraya) señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos de conformidad con la ley y ordenanzas para los primeros y con los acuerdos para el caso de los alcaldes (artículos 305 y 315 ibídem).

A este respecto, la Ley 136 de 1994, que trata sobre la organización y funcionamiento de los municipios dispone "que la determinación de las plantas de personal de las contralorías municipales y distritales, corresponde a los concejos, a iniciativa de los respectivos contralores".

De manera que, siendo las contralorías dependencias de la administración departamental, municipal y distrital, la determinación de su estructura orgánica corresponde a las corporaciones respectivas; así como la creación, fusión y supresión de empleos lo mismo que la fijación de la remuneración de su personal.

No obstante, las contralorías tienen sus funciones definidas y además de las actuaciones señaladas por la Constitución, la ley les asigna otras competencias específicas que se hallan contenidas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994.

Dentro de ellas, la única función que en materia de empleo se les asigna, es la de proveer los de su dependencias, si es del caso mediante los procedimientos establecidos para la carrera administrativa, así como reglamentar los permisos y las licencias de conformidad con la ley.

Esta atribución, en el Distrito Capital, está señalada en el artículo 105 numeral 14 del Decreto - ley 1421 de 1993.

La asignación de funciones a las distintas dependencias de la administración territorial, está reservada a las asambleas y a los concejos; y la asignación de funciones especiales a los empleos de dichas dependencias, con exclusión de los organismos de control, corresponde a los gobernadores y alcaldes.

De otra parte, la distribución de asuntos o negocios entre distintas dependencias o empleos de la contraloría, es asunto que le corresponde definir al contralor como función administrativa propia en el reglamento interno, siempre y cuando no se contraríen disposiciones de mayor jerarquía y no se trate de asignación de funciones.

B. Respuesta

1. Los contralores de las entidades territoriales no son competentes para crear, suprimir o fusionar empleos en sus respectivas contralorías, como tampoco para fijar las escalas de remuneración.

2. Las asambleas y los concejos son los organismos competentes para definir la organización y estructura de las contralorías y lo referente al señalamiento de funciones.

3. Los contralores no tienen competencia para asignar funciones en sus dependencias y a sus empleados. Pero sí la tienen para distribuir dichas funciones y para expedir reglamentos internos de conformidad con la Constitución, la ley, ordenanzas y acuerdos.

4. Como ya se expresó, la determinación de la estructura de las contralorías departamentales, distritales y municipales es de competencia de las asambleas y de los consejos distritales y municipales respectivamente, con la iniciativa del contralor y en cuanto a la determinación de la planta de personal.

5. La autonomía administrativa de las contralorías debe entenderse como la facultad de desempeñar las funciones asignadas por la Constitución, la ley y las ordenanzas o acuerdos, según el caso, en forma independiente. La autonomía presupuestal se manifiesta en la iniciativa de elaboración del proyecto de presupuesto, en la existencia de un mecanismo legal de no reducción de la partida presupuestal y de actualización monetaria de la misma; en la imposibilidad de modificación del proyecto por el alcalde o de realizar traslados administrativos, así como en la capacidad para ordenar el gasto y celebrar contratos en función de la ejecución del respectivo presupuesto.

Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Ministro del Interior y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

Roberto Suárez Franco, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, César Hoyos Salazar, Luis Camilo Osorio Isaza.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.