A los curadores urbanos se les aplica, en el ejercicio de sus funciones públicas y en lo pertinente, el régimen disciplinario contenido en la ley 200 de 1995 - Código Disciplinario. El alcalde Municipal o distrital es competente para, de una parte, ordenar a la oficina de control interno facultada para tal fin (art. 48), o al funcionario que él señale (art. 57), que se adelante el respectivo proceso disciplinario y, de otra, imponer la correspondiente sanción. Lo anterior, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio No. 23698, del 23 de diciembre de 1997.

Ver el art. 75, inciso 2, Ley 734 de 2002

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

El señor Ministro de Desarrollo Económico consulta a la Sala sobre el régimen disciplinario aplicable a los curadores urbanos, en los siguientes términos:

" ¿Debe aplicarse el régimen de faltas y sanciones contemplado en el decreto 960 de 1970, y en ese caso sería el alcalde municipal como suprema autoridad administrativa del municipio y funcionario competente para designar los curadores, la autoridad competente para adelantar los procesos disciplinarios e imponer las sanciones? ".

1. Fundamentos constitucionales y legales .

Constitución Nacional.

"Artículo 123. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio" (inciso final).

"Artículo 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva".

Ley 200 de 1995 (28 de julio). Código Disciplinario.

"Artículo 20. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la ley disciplinaria … los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria …".

(…)

"Artículo 48. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será de competencia del nominador".

(…)

"Artículo 55. FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio, el factor funcional y el de conexidad".

"Artículo 56. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. Corresponde a las entidades y organismos del Estado, de las administraciones central y descentralizadas territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores públicos y a las personas particulares que transitoriamente ejerzan función pública cualquiera sea la forma de vinculación y la naturaleza del hecho u omisión".

"Artículo 57. COMPETENCIA PARA ADELANTAR LA INVESTIGACION DISCIPLINARIA. La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este código".

(…)

"Artículo 59. EL FACTOR TERRITORIAL. Es competente en materia disciplinaria el funcionario del territorio donde se realizó la conducta y en los casos de omisión donde debió realizarse la acción".

(…)

"Artículo 61. COMPETENCIA FUNCIONAL. Corresponde al jefe inmediato del investigado, cuando la falta sea leve, fallar el proceso en única instancia.

Cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, el jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente fallará el proceso en primera instancia, en cuyo caso la segunda instancia le compete al nominador" (incisos 1º. y 2º).

(…)

"Artículo 171. DESTINATARIOS. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, en materia disciplinaria están sujetos al régimen disciplinario previsto en los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución Política, para lo cual el Congreso de la República adelantará el procedimiento correspondiente de conformidad en lo dispuesto por las normas especiales del presente capítulo y las generales como disposiciones complementarias".

(…)

"Artículo 175. DE LOS REGIMENES DISCIPLINARIOS ESPECIALES APLICABLES A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA. En los procesos disciplinarios que se adelanten contra los miembros de la Fuerza Pública se aplicarán las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y por el procedimiento señalado en este código, cualquiera sea la autoridad que adelante la investigación".

(…)

"Artículo 177. VIGENCIA. Esta ley regirá cuarenta y cinco (45) días después de su sanción, será aplicada por la Procuraduría General de la Nación, por los Personeros, por las Administraciones Central y Descentralizada territorialmente y por servicios y por todos los servidores públicos que tengan competencia disciplinaria; se aplicará a todos los servidores públicos sin excepción alguna y deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este Código" (inciso 1o.).

Ley 388 de 1997 (18 de julio). Modifica las leyes 9a. de 1989 y 3a. de 1991 y dicta otras disposiciones.

"Artículo 101. Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanismo o de construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción.

La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción.

El ejercicio de la curaduría urbana deberá sujetarse entre otras a las siguientes disposiciones:

1. El alcalde municipal o distrital designará a los curadores urbanos, previo concurso de méritos, teniendo en cuenta a quienes figuren en los tres primeros lugares de la lista de elegibles.

(…)

5. Los curadores urbanos serán designados para períodos individuales de cinco (5) años y podrán ser designados nuevamente para el mismo cargo. …

(…)

7. El alcalde municipal o distrital, indelegablemente, será la instancia encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas, por parte de los curadores urbanos.

1. A los curadores urbanos se les aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el estatuto de notariado y registro para los casos de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y licencias.

(…)".

2. Análisis normativo y consideraciones.

1. Régimen disciplinario de los servidores públicos y de los particulares que ejercen funciones públicas. El artículo 123 constitucional defiere a la ley determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas, en tanto que el artículo 124 ibídem exige de la ley establecer para los servidores públicos su responsabilidad y la forma de hacerla efectiva. El segundo mandato está concretado en la ley 200 de 1995. El primero, en cambio, se determina en diversas disposiciones legales, según la función pública específica que desempeñe el particular.

La normatividad disciplinaria busca regular la actividad de todos los servidores públicos y la de los particulares que ejercen este tipo de funciones bien en forma permanente, ya de manera temporal. La ley 200 de 1995, salvo excepciones, se aplica a todos los servidores públicos y a los particulares cuando ejerzan funciones públicas. Se advierte, entonces, que estrictamente los particulares deben tener una reglamentación especial de tipo disciplinario, en atención a la especificación de las funciones y en relación directa con las mismas.

2. La ley 200 de 1995 - Código Disciplinario - señala como destinatarios de la misma, entre otros, a los particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente o transitoria, y preceptúa que la competencia para ejercer el control disciplinario se establece teniendo en cuenta factores tales como la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio y el factor funcional, de tal manera que corresponde a los jefes de la entidad o dependencia del Estado, de las administraciones central y descentralizadas territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores públicos y a los particulares que ejerzan funciones públicas cualquiera que sea la forma de su vinculación y la naturaleza del hecho u omisión En el caso materia de estudio, por estar los curadores urbanos catalogados como particulares que cumplen funciones públicas son destinatarios de la ley disciplinaria y al ser el alcalde municipal o distrital el encargado de designarlos, le da a éste la calidad de competente para ordenar que se adelante el correspondiente proceso disciplinario.

Es lo que se infiere de los artículos 48, 57 y 61 del Código Disciplinario, por lo que la investigación se adelantará por el organismo de control interno competente, o por el funcionario - de igual o superior jerarquía a la del investigado - que señale el alcalde, quien deberá fallar el correspondiente proceso, como jefe inmediato y nominador del curador urbano.

Acerca del factor funcional de competencia, se refirió la Sala en consulta 860 del 26 de septiembre de 1996, en los siguientes términos:

"La ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Unico) distingue dos clases de competencia : una para adelantar la investigación y otra para fallar el proceso disciplinario. En relación con estas competencias existe una aparente contradicción entre los artículos 48 y 61 de la mencionada ley, por cuanto el primero dispone que la unidad u oficina de control interno conoce en primera instancia de los procesos disciplinarios, mientras el segundo estatuye que el jefe de la dependencia o de la seccional o de la regional fallará el proceso en primera instancia. Esta contradicción desaparece al interpretar los mencionados artículos de manera sistemática, en relación con el artículo 57 de la misma ley que otorga competencia para adelantar la investigación al organismo de control interno disciplinario o al funcionario que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional. Interpretados los tres artículos (48, 57 y 61), en forma conjunta, se concluye que la competencia asignada al organismo de control interno es sólo para conocer de la investigación, la cual también puede ser adelantada por un funcionario, de igual o superior jerarquía a la del investigado, que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional".

El Código Disciplinario en el artículo 177 estatuyó la derogatoria expresa de las disposiciones generales o especiales que regían en materia disciplinaria en los niveles nacional, departamental, distrital o municipal, con excepción del régimen especial aplicable a la fuerza pública. Se buscó unificar, de esta manera, el régimen disciplinario aplicable a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas y poner fin a la multiplicidad de regímenes que dificultaban la aplicación del derecho respectivo.

No obstante el ánimo unificador que inspiró la expedición de la ley 200, no podía el legislador desconocer los mandatos constitucionales que prevén regímenes especiales a algunas entidades y organismos del Estado, tales como los aplicables a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, a los funcionarios y empleados de la Procuraduría General de la Nación, al Fiscal General de la Nación, a los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, a los miembros de la Fuerza Pública y a los empleados de las universidades públicas.

Sobre estos regímenes de excepción se pronunció la Sala, al resolver la consulta 808 del 29 de marzo de 1996, así:

"La Sala considera que la ley 200 de 1995, al derogar las disposiciones no solamente generales sino también especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, lo hizo en relación con disposiciones de origen y fuerza legal, o de inferior jerarquía. Y que, por tanto, no podía aludir - y mucho menos comprender - a disposiciones de origen constitucional, porque éstas tienen un tratamiento especial en el ordenamiento superior del Estado.

De tal manera, es especial el régimen disciplinario para las universidades como consecuencia de la autonomía universitaria que la Carta Política garantiza en su artículo 69. Y es igualmente especial el que se expida para la Fiscalía General de la Nación, por mandato de su artículo 253, de conformidad con el cual es la ley que regule la organización y funcionamiento de la Fiscalía, la que debe contener los aspectos relativos al régimen disciplinario de sus funcionarios y empleados.

El fuero constitucional de determinados funcionarios - los de más alto rango - y el carácter de régimen especial otorgado por la misma Carta Política a ciertas entidades y organismos del Estado, no puede ser desconocido por la ley al expedir normas de naturaleza disciplinaria, así la intención del legislador haya sido la de unificar la materia en un solo Código Disciplinario".

3. La ley 388 de 1997 considera al curador urbano como un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanismo o de construcción y prevé que su desempeño implica el ejercicio de una función pública. Atribuye al alcalde municipal o distrital las facultades de designar a los curadores urbanos por un término de cinco años y de vigilar y controlar que cumplan las normas urbanísticas; establece que a los curadores se les aplicarán las disposiciones contenidas en el estatuto de notariado y registro, esto es, el decreto 960 de 1970, para los efectos propios de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y licencias.

Si bien la ley 388 de 1997 previó que los curadores urbanos se regirán para ciertos aspectos por el decreto 960 de 1970, estatuto de notariado que es una norma especial, éste no hace referencia a régimen disciplinario específico para aquellos. Al entrar en vigencia la ley 200 de 1995 ésta viene a regular lo pertinente a faltas y sanciones. Por

tanto, el régimen disciplinario aplicable a los curadores urbanos es el consagrado en el Código Disciplinario.

En relación con la aplicación del régimen disciplinario contenido en el referido Código, a los particulares que ejercen funciones públicas, la Sala comparte el criterio expuesto al respecto por la Corte Constitucional en sentencia C - 286 de 1996:

"… los particulares que ejercen funciones públicas de modo permanente están sujetos al régimen disciplinario que la ley disponga.

Corresponde, entonces, al legislador establecer ese régimen, consagrar las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situación, estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones, sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el régimen consagrado para los servidores públicos".

Por tanto, mientras la ley no expida para los curadores urbanos un régimen disciplinario específico, es procedente aplicarles, en lo pertinente, la ley 200 de 1995, para lo cual el intérprete deberá ceñirse a la aplicación restrictiva del Código Disciplinario, esto es, limitándolo únicamente en relación con las actuaciones o conductas directamente vinculadas con el ejercicio de sus funciones públicas.

Esto por cuanto carecen, como tales, de una organización empresarial que les permita disponer de personería jurídica y un régimen disciplinario interno.

La Sala observa, además, la necesidad de revisar la calificación que la ley hizo de los curadores urbanos como particulares que ejercen funciones públicas, pues al cumplirlas en forma permanente no puede considerarse que es un ejercicio intermitente para poder determinar sus eventuales responsabilidades disciplinarias sólo en relación con la conducta observada en una precisa función y momento. Por tanto, sería más adecuado tratarlos como servidores públicos tal como a los notarios.

3. Se responde.

A los curadores urbanos se les aplica, en el ejercicio de sus funciones públicas y en lo pertinente, el régimen disciplinario contenido en la ley 200 de 1995 - Código Disciplinario. El alcalde municipal o distrital es competente para, de una parte, ordenar a la oficina de control interno facultada para tal fin (art. 48), o al funcionario que él señale (art. 57), que se adelante el respectivo proceso disciplinario y, de otra, imponer la correspondiente sanción. Lo anterior, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación.

Transcríbase al señor Ministro de Desarrollo Económico. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

JAVIER HENAO HIDRON