1. La parte actora, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda en contra del Hospital General de Medellín a fin de que se declarara la nulidad del Oficio N° 001002 del 25 de marzo de 1998 del Gerente del Hospital General de Medellín en el que se le negó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario por haber laborado en jornadas superiores a 44 horas semanales, y de los compensatorios por el trabajo realizado en días domingos y feriados.

A título de restablecimiento del derecho pide que se condene al Hospital al reconocimiento y pago de dichos conceptos; y en consecuencia al modificarse la base salarial, se ordene el reajuste del total de salarios y prestaciones desde la fecha de vinculación en adelante; que se ordene la indexación de las sumas anteriores; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Señala como normas infringidas los artículos 25,53,125 y 209 de la Constitución Nacional. El artículo 25, por cuanto exigir jornadas de trabajo superiores a las establecidas en la ley y desconocer el pago de dominicales, festivos, compensatorios y horas extras, son conductas que atentan contra el derecho al trabajo. El artículo 53 se viola al desconocer la situación más favorable al trabajador para resolver dudas en la aplicación de las fuentes formales del derecho al trabajo.

En cuanto a las disposiciones legales, considera que se transgreden el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 30 de la Ley 10 de 1990, por cuanto de ambas disposiciones se infiere que los servidores del Hospital General, por estar vinculados al sector salud, se rigen por las normas laborales que regulan a los servidores del nivel nacional.

Igualmente se mencionan en este acápite los artículos 33 y 40 del Decreto 1042 de 1978, ya que el primero de ellos establece la jornada de trabajo en 44 horas semanales y, el segundo, dispone la forma de pagar el trabajo en días dominicales y festivos.

2. La entidad demandada, dentro de la oportunidad procesal, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

Manifiesta que el Hospital General de Medellín es una Empresa Social del Estado del orden municipal y que la demandante es empleada pública del orden municipal, por tanto, la jornada ordinaria de trabajo es la que define la Ley T de 1945, que en el artículo 3° asigna una jornada de 48 horas semanales. Así mismo, asegura que el pago de trabajo en días dominicales y festivos se rige por la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, de lo que se colige que la parte demandada está dando cumplimiento a las reglamentaciones respectivas e, incluso, por encima de las mismas.

El Tribunal Administrativo de Antioquía accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Concluyó con fundamento en sentencia del Consejo de Estado 4343-02, con ponencia de la Doctora Ana Margarita Olaya, que la norma aplicable para el reconocimiento del trabajo suplementario es el Decreto 1042 de 1978 que establece una jornada máxima de 44 horas semanales, lo cual le da derecho a la actora al pago de 4 extras, diurnas o nocturnas, por cada semana laborada hasta el V de marzo de 1996, fecha en que entró en vigencia la Ley 269 de 1996 que estableció la jornada máxima del personal asistencial del sector salud en 66 horas a la semana.

En cuanto al trabajo en días dominicales y festivos trajo a consideración la sentencia del Consejo de Estado del 23 de octubre de 1997, Expediente 14304, que inaplicó el artículo Y del Decreto 222 de 1932 y en su lugar se valió del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 por tratarse de la norma que para el orden nacional regula materia semejante. En ese sentido, siguiendo los criterios del Consejo de Estado, inaplicó la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931 y ordenó al Hospital el pago de un recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado sobre la jornada ordinaria, "si no lo hubiere hecho de acuerdo con las pautas previstas en el Decreto 1042 de 1978 y en esta providencia" (Aclaración de folios 277 a 281).

Sobre la condena del descanso en días compensatorios dijo: "Al no existir prueba de que se le adeuden, debe absolverse del pago de los descansos mencionados a la accionada." (fl 246).

Igualmente, se declaró inhibido el Tribunal para pronunciarse respecto de la reliquidación de prestaciones sociales por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

La demandante y la entidad demandada interpusieron oportunamente recurso de apelación contra la sentencia.

El apoderado del Hospital General de Medellín E.S.E disiente de la decisión de primera instancia por cuanto la parte actora no cumplió con la necesidad de la carga de la prueba, pues no acreditó cuál era la jornada de trabajo semanal que cumplía realmente para que el Tribunal concluyera que tenía derecho al pago de 4 horas extras semanales; tampoco demostró los días domingos y festivos en que laboró y su remuneración, que fue supuestamente cancelada por un valor inferior al que señala la ley.

Insistió en que el Hospital General de Medellín remunera el trabajo dominical y festivo con un pago triple sobre el salario ordinario, pues si bien las normas aplicables, esto es, la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, establecen un pago diferente, se siguen estrictamente los lineamientos del Decreto 1042 de 1978, por lo cual no es procedente ninguna condena por este concepto.

Por su parte la actora, en su escrito de apelación, se aparta de la decisión del Tribunal por cuanto no condenó al pago de un día de descanso compensatorio por cada festivo laborado existiendo plena certeza del trabajo en días dominicales y festivos como se infiere de las planillas de pagos que reposan en el expediente. De igual forma asegura que se equivocó el a quo al limitar el reconocimiento del pago de horas extras, con fundamento en la Ley 269 de 1996, puesto que tal norma solo se aplica a las Instituciones Prestadoras de Salud y no a las Empresas Sociales del Estado. Además consideró, que debió ordenarse el pago de los intereses moratorios sobre las sumas reconocidas en la sentencia desde la fecha de su ejecutoria y no después de transcurridos seis meses.

No observando la Sala causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a resolver de fondo la presente controversia.

El problema jurídico a resolver se centra en dos aspectos: TRABAJO SUPLEMENTARIO y TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO para empleados de la salud de las entidades territoriales.

La jurisprudencia de ésta Corporación ha señalado de manera reiterada que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978¹, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece:

De la anterior tabla se infiere claramente la errónea liquidación por parte del Hospital General de Medellín respecto de las horas laboradas en días domingos y festivos, porque se remuneraron tales días con pago sencillo y no doble más un compensatorio como lo dicta el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

Se observa también en el informe de pagos que en los períodos que la empleada laboró domingos y festivos sin reclamar compensatorio, denominados "Festivo diurno sin compensatorio" "Festivo diurno trabajado", el Hospital procedió a hacer un pago doble sobre la remuneración ordinaria, y no triple sobre una jornada de 48 horas semanales, así:

Ello significa que cuando la actora trabajó en días feriados y optó por que su descanso compensatorio se le retribuyera en dinero, el Hospital lo hizo de manera doble y no triple como quedó explicado ampliamente.

Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de condenar a un recargo del 100% sobre el salario ordinario por cada dominical o festivo laborado, de acuerdo a lo solicitado en el, líbelo introductorio, es decir sobre la jornada de 48 horas semanales. Sobre el pago de compensatorios se revocará la decisión denegatoria del reconocimiento y pago de estos; estas condenas deberán liquidarse con aplicación de la prescripción trienal.

Por último es necesario señalar que en lo relacionado con el primer punto de ésta providencia -régimen de la jornada de trabajo-, no existió vacío normativo que obligara a la aplicación analógica de preceptos diferentes a los del Decreto 1042 de 1978, amén de que por la misma razón no es viable inaplicar normas que no son pertinentes, por estar derogadas a partir de la vigencia de la ley 27 de 1992, como son la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931 que el Tribunal en el artículo 1º de la parte resolutiva de la sentencia apelada inaplicó. Por este motivo se revocará tal decisión, de acuerdo a las conclusiones del primer punto de esta providencia.

Finalmente la Sala habrá de pronunciarse sobre los siguientes puntos que se solicitaron por la demandante en el escrito de apelación:

Intereses. La Sala concederá la solicitud de la actora para que se modifique el numeral de la sentencia, en el cual se condenó al pago de "intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de éste término", teniendo en cuenta que mediante sentencia C-188 de 1999, la Corte Constitucional declaró inexequible la parte del artículo 177 del C.C.A. que establecía la diferencia en el interés que declaró el Tribunal. También ordenará la corrección monetaria de las condenas, con aplicación del índice de precios al consumidor vigente al momento en que se debió realizar el pago de los derechos, por ser éste el que actualiza el valor desde el momento en que el derecho debió ser reconocido al servidor.

Reajuste de prestaciones sociales. Asimismo se negará la solicitud de revocación de la decisión inhibitoria sobre reliquidación de salarios y prestaciones sociales, porque no aparece la constancia de que tales pretensiones hubiesen sido objeto del debate en vía gubernativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

1. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia del 3 (tres) de diciembre de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, dentro del proceso promovido por MARÍA CONSUELO GALLEGO GIL contra el Hospital General de Medellín.

2. MODIFÍCASE el numeral 1º de la sentencia en el sentido de señalar que no es procedente la inaplicación de la ley 57 de 1926 y del Decreto 1278 de 1931, por haber sido derogados.

3. MODIFÍCASE la letra a) y la letra b) del numeral Y en el sentido de precisar que la condena por esos conceptos comprende el periodo del 4 de marzo de 1995 hasta el 4 de marzo de 1998.

4. MODIFÍCASE el numeral 4° en el entendido de que el índice inicial de precios al consumidor certificado por el DANE es el vigente en la fecha en que se causó el derecho.

5. MODIFÍCASE el numeral 6º el cual quedará Conforme al inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A. las cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia devengarán intereses comerciales y moratorios desde la fecha de su ejecutoria.

6. MODIFÍCASE el numeral 7º en lo que concierne al reconocimiento y pago de los días compensatorios, y en su lugar CONDÉNASE a la Entidad al pago del equivalente en dinero a un día ordinario de trabajo cuando la actora no optó por el descanso compensatorio de conformidad con la planilla de pagos, desde el 4 de marzo de 1995 hasta el 4 de marzo de 1998.

7. REVÓCASE la aclaración a la sentencia.

8. Reconócese personería al Abogado Mario León Garcés Mejía como apoderado de la actora, en los términos y para los efectos del poder otorgado.

9. Sin costas en el recurso.