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Radicado No.: 20236000296261

Fecha: 17/07/2023 07:32:12 a.m.

Bogotá D.C.

 

 

REF: EMPLEOS.  Servidores públicos.  Naturaleza de la vinculación de un miembro del comité de estratificación. RAD. 20232060684622 del 12 de julio de 2023.

 

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta en relación con la clasificación de los servidores públicos, así como la naturaleza de la vinculación de un miembro del comité de estratificación municipal, me permito dar respuesta a sus interrogantes en el marco de las funciones y competencias atribuidas a este Departamento Administrativo en los siguientes términos:

 

De manera preliminar, es importante tener en cuenta que, conforme establecido en el Decreto 430 de 2016^[1], a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

 

Por lo anterior, se deduce que esta entidad no es un organismo de control o vigilancia y no cuenta con la facultad legal para determinar derechos individuales, ni tiene la potestad legal para determinar situaciones particulares; por consiguiente, las manifestaciones dadas mediante conceptos tienen la finalidad de dar orientación general de las normas de administración de personal en el sector público en el marco del alcance que determina el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011; es decir, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución y no comprometen a la entidad pública. 

 

1.- Ahora bien, en atención al primer interrogante de su escrito, mediante el cual consulta:

“Que es ser servidor público?”, le manifiesto lo siguiente:

 

Respecto de la clasificación de los servidores públicos, la Constitución Política señala lo siguiente:

 

“Artículo   123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”

 

De acuerdo con lo previsto en la norma, se indica que los servidores públicos son el género, dentro del cual se encuentran los miembros de corporaciones públicas (congresistas, concejales, diputados, ediles); los empleados del Estado, denominados también como empleados públicos; los trabajadores del Estado, denominados también como trabajadores oficiales; señala igualmente la norma, que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

 

De acuerdo con lo anterior el concepto de servidor público, es un fenómeno genérico que engloba varias especies. 

Empleado Público: Persona natural que ejerce las funciones correspondientes a un empleo público, su vinculación es legal y reglamentaria, quiere decir ello que sus funciones se encuentran previamente establecidas en una norma o en el manual específico de funciones y competencias que tenga adoptado la entidad,  su vinculación se efectúa mediante de un acto administrativo unilateral de nombramiento y la posterior posesión.

Existen varias clases de empleados públicos, entre ellos, los empleados con derechos de carrera administrativa, los de libre nombramiento y remoción, los de periodo fijo y los temporales.  

Trabajador Oficial: Tienen este carácter las personas naturales que prestan sus servicios en actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, o en las empresas industriales y comerciales del Estado, su vinculación laboral se materializa mediante la suscripción de un contrato de trabajo en el que se pueden acordar sus condiciones de trabajo^[2].

Miembros de las Corporaciones Públicas: Son considerados dentro de este grupo a los Senadores y Representantes a la Cámara, los diputados, concejales y miembros de las juntas administradoras locales. 

Así las cosas, tenemos que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de corporaciones públicas son servidores públicos encargados de cumplir funciones públicas, de tal manera que se  cumplan los fines del Estado.

 

2.- Al segundo y tercer interrogante de su escrito, mediante el cual consulta si un vocal de un comité permanente de estratificación ejerce funciones públicas, y en relación con las inhabilidades de los miembros del comité permanente de estratificación  le manifiesto lo siguiente:

 

En relación con el ejercicio de funciones públicas la Constitución Política determina lo siguiente:

 

“Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 

(...)

Artículo 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley...”

 

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política, entre otras, la administración de justicia, la vigilancia y el control fiscal son función pública.

 

De otra parte, el citado artículo 123 de la Constitución Política  determina en relación con el ejercicio de funciones públicas lo siguiente:

 

“Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”

 

 

 Por su parte , el artículo 210 Superior determina: “Artículo 210. ... Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley...”

 

De lo expuesto en el inciso final del artículo 123, y el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política,  será el Legislador la autoridad facultada para determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez, en sentencia con radicado número: ACU-1016 del 18 de noviembre de 1999, determinó la diferencia entre función pública y servicio público, así: 

 

“La Función Pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines.

(...)

El Servicio público es una actividad que desarrolla la Administración, en forma directa o delegada, con el objeto de satisfacer las necesidades de los administrados, esto es: el interés general.

Por tanto, son diferentes los conceptos de función pública y servicio público.

Así lo ha señalado reconocida parte de la doctrina.

En efecto, Roberto Dromi sobre el punto dice:

 

“funciones públicas. Atañen a la defensa exterior, para resguardo de supremas necesidades de orden y paz y a la actuación del derecho, para la tutela de los propios valores jurídicos como orden, seguridad y justicia. ( )

“servicios públicos: Se refieren a prestaciones o servicios de interés comunitario, que no son de forzosa ejecución estatal directa.  (...)

La Sala en reciente providencia dictada dentro del expediente Acu 798 señaló las diferencias entre función pública y servicio público; manifestó:

 

„El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una connotación mucho mayor.

 

En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, „es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa¿; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél (...). (Subraya fuera de texto)

 

No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización”

 

Conforme lo señala el Consejo de Estado, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines (Defensa Nacional, Administración de Justicia, Vigilancia y Control etc) y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, la ejercen los particulares.

 

Desde el mismo artículo 123 de la Constitución Política advirtió el constituyente que el desempeño de funciones públicas puede estar a cargo de los servidores públicos o de los particulares, distinguiéndose los unos de los otros en que, por ejemplo, los servidores públicos lo hacen de manera permanente, en tanto que los particulares lo hacen en forma temporal o transitoria, e igualmente porque dentro de la categoría servidores públicos quedan comprendidos “los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, mientras que los particulares prestan el servicio, con apego a unas precisas funciones públicas que le han sido temporalmente asignadas por una ley de la República, como así lo indica el artículo 116 de la Constitución frente a quienes son “investidos transitoriamente de la función de administrar justicia”.

 

En este orden de ideas, para que un particular ejerza funciones públicas deberá estar expresamente determinado y regulada su actividad en una ley de la República que así lo disponga.

 

Para ejemplarizar lo anterior, se considera pertinente citar la Ley  810 de 2003, que, en relación con la naturaleza jurídica de los curadores urbanos, dispuso:

 

 “Artículo 9. El artículo 101 de la Ley 388 de 1997 quedará así:

 Artículo 101. Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo o subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de parcelación, urbanización, edificación, demolición o de loteo o subdivisión de predios, en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción.

La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigente en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y de construcción.

  

(...)

  

4. Los curadores urbanos serán designados para periodos individuales de cinco (5) años y podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública, previa evaluación de su desempeño por parte de los alcaldes municipales o distritales, en todo de conformidad con la ley que reglamente las Curadurías y con los términos y procedimientos que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional.” (Destacado fuera del texto)

 

De acuerdo con la norma transcrita, se tiene que el Legislador, en forma expresa determinó en el artículo 101 de la Ley 388 de 1997 que los curadores urbanos son particulares que ejercen función pública.

 

En este orden de ideas, y con el fin de verificar y determinar si el vocal de un comité de estratificación cumple funciones públicas deberá existir una ley de la República que expresamente lo determine.

 

En materia disciplinaria, el inciso segundo del artículo 70 de la Ley 1952 de 2019^[3] contempla lo siguiente:

 

“Artículo 70. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia.

 

(...)

 

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias...”

 

De acuerdo con lo expuesto, se considera que, las actividades consideradas como función pública son todas aquellas ejercidas por los órganos del Estado que permitan el cumplimiento de los cometidos estatales y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares, siempre que, en el último caso, exista una norma que lo habilite para el efecto.

 

La Ley 505 de 1999, en relación con los comités permanentes de estratificación municipal determina lo siguiente:

 

“Artículo  11.- Los alcaldes deberán garantizar que las estratificaciones se realicen, se adopten, se apliquen y permanezcan actualizadas a través del Comité Permanente de Estratificación Municipal o Distrital. Para esto contarán con el concurso económico de las empresas de servicios públicos domiciliarios en su localidad, quienes aportarán en partes iguales a cada servicio que se preste, descontando de un mismo servicio, el monto correspondiente al servicio se repartirá proporcionalmente entre el número de empresas que lo presten.  

 

El Decreto 07 de 2010, por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 505 de 1999 y el parágrafo 1° del artículo 6° de la Ley 732 de 2002, dispone: 

 

“Los Comités Permanentes de Estratificación, conformados por decreto de la localidad y funcionando por mandato de la Ley 732 de 2002 de acuerdo con el Modelo de Reglamento elaborado por el Departamento Nacional de Planeación, en cumplimiento de las funciones legales atribuidas, vigilará el acatamiento del artículo 11 de la Ley 505 de 1999 en los términos previstos en este decreto.”

 

De otra parte, el artículo  101 de la Ley 142 de 1994, dispone que el régimen de estratificación se someterá a las siguientes reglas.

 

“(...)

101.5. Antes de iniciar los estudios conducentes a la adopción, el alcalde deberá conformar un Comité permanente de estratificación socioeconómica que lo asesore, cuya función principal es velar por la adecuada aplicación de las metodologías suministradas por el Departamento Nacional de Planeación.

Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 6° de la Ley 732 de 2002^[4], dispone:

 

“PARÁGRAFO 1o. Los Comités Permanentes de Estratificación funcionarán en cada municipio y distrito de acuerdo con el modelo de reglamento interno que les suministre el Departamento Nacional de Planeación el cual deberá contemplar que los Comités harán veeduría del trabajo de la Alcaldía y que contarán con el apoyo técnico y logístico de la Alcaldía, quien ejercerá la secretaría técnica de los Comités. Dicho reglamento también definirá el número de representantes de la comunidad que harán parte de los Comités y establecerá que las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios residenciales harán parte de los Comités. Estas prestarán su concurso económico para que las estratificaciones se realicen y permanezcan actualizadas, de acuerdo con la reglamentación que el Gobierno Nacional haga del artículo 11 de la Ley 505 de 1999.” 

 

De acuerdo con la normativa transcrita, los alcaldes deberán garantizar que las estratificaciones se realicen, se adopten, se apliquen y permanezcan actualizadas a través del Comité Permanente de Estratificación Municipal o Distrital, para el efecto, contarán con el concurso económico de las empresas de servicios públicos domiciliarios en su localidad, quienes aportarán en partes iguales a cada servicio que se preste.

 

De otra parte, determina la norma que, los comités permanentes de estratificación, se deben conformar por decreto de la localidad y funcionarán de conformidad con el modelo de reglamento elaborado por el departamento nacional de planeación, para el efectivo cumplimiento de las funciones legales atribuidas.

 

Es importante tener en cuenta que, los representantes de la comunidad en el Comité de Estratificación son miembros de la población de la región que se postulan para pertenecer al mismo y que no gozan de la calidad de servidores públicos, ni mucho menos de empleados públicos.  

 

Ahora bien, el Departamento Nacional de Planeación en el link: https://www.dane.gov.co/files/geoestadistica/Modelo_de_Reglamento_CPE.pdf presenta modelo de reglamento del comité permanente de estratificación socioeconómica, en el que determina lo siguiente:

 

“Artículo 3°. NATURALEZA JURÍDICA DEL COMITÉ. El Comité Permanente de Estratificación es un órgano asesor, consultivo, de veeduría y de apoyo del Alcalde municipal o distrital, y segunda instancia de atención de reclamos por el estrato asignado; creado por la ley; sin personería jurídica; y cuyo funcionamiento estará financiado con recursos provenientes de la Alcaldía municipal o distrital y del concurso económico las Empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios residenciales en la localidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 505 de 1999.

 

Acorde con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 732 de 2002, dicho Comité será único y estará integrado por representantes de las Empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios residenciales en la localidad y por representantes de la comunidad, y contará con el apoyo técnico de la Alcaldía correspondiente.

 

Los miembros del Comité Permanente de Estratificación en tanto tales, desempeñan funciones públicas en los términos previstos en la Constitución Política y en la Ley.

 

El Comité Permanente de Estratificación deberá conformarse por medio de Decreto del Alcalde Municipal o Distrital, según lo previsto en el artículo 101.5 de la Ley 142 de 1994.” (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo previsto por el Departamento Nacional de Planeación como autoridad facultado para pronunciarse frente al particular, determina que los miembros del comité permanente de estratificación, desempeñan funciones públicas mientras ostentan dicha condición.

 

De lo expuesto, se tiene que, será el Departamento Nacional de Planeación quien determine las metodologías a aplicar y el procedimiento para la elección de los miembros del comité de estratificación (particulares) por tal motivo, en el evento que requiera mayor información en relación con la calidad de sus miembros, elección, remuneración, funciones, inhabilidades e incompatibilidades, retiro y demás circunstancias relacionadas con el tema, le sugiero de manera respetuosa que dirija sus inquietudes a dicha entidad, para que, en el marco de sus funciones y competencias le brinde la información pertinente, pues este Departamento Administrativo no cuenta con la facultad legal para pronunciarse teniendo en cuenta que no se trata de servidores públicos y mucho menos empleados públicos.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

 

 

 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

 

Proyectó: Harold Herreño

Revisó y aprobó: Armando López Cortés

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

[1] “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

[2] Artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968

[3] “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”

[4] Por la cual se establecen nuevos plazos para realizar, adoptar y aplicar las estratificaciones socioeconómicas urbanas y rurales en el territorio nacional y se precisan los mecanismos de ejecución, control y atención de reclamos por el estrato asignado.