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Radicado No.: 20236000313631

Fecha: 26/07/2023 04:42:12 p.m.

 

 

Bogotá D.C

  

REFERENCIA: EMPLEO. Funciones. Supervisión de contratos. Radicación

No.  20239000690322 de fecha 14 de Julio de 2023.  

 

 

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual consulta:

 

“Si soy funcionario público en el orden municipal, y mi jefe directo me realiza una delegación de supervisión en un contrato de obra pública que se encuentra en ejecución y que en las fases precontractuales y contractuales se evidencias inconsistencias tales como: sobrecostos, ausencia de diseños y pagos realizados sin los respectivos soportes, yo como funcionario ¿podría negarme a dicha supervisión?. Lo anterior, justificando por medio de un informe técnico dichas anomalías.”

 

Me permito informarle lo siguiente:

 

Inicialmente, debe aclararse que en el caso expuesto, no se trata de una delegación de funciones, pues, conforme con lo señalado en la Ley 489 de 1998, ésta opera cuando los representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la Ley 489 de 1998. Esto significa que no todos los asuntos confiados a otros empleados son delegaciones.

 

Para el caso objeto de la consulta, la función de supervisor de contrato se realiza mediante la figura de la asignación de funciones, para cuyo análisis, deberá tenerse en consideración lo señalado en el artículo 122 de la Constitución Política, que establece:

 

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” (Subrayado fuera de texto)

A su vez, la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, señala:

 

“ARTÍCULO 19.- El empleo público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
2. El diseño de cada empleo debe contener:
3. La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;
4. El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;
5. La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.”

 

En ese sentido, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el código que se asignan para su identificación sino como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Por tanto, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, cada empleo debe tener definidas sus funciones claramente.

 

Por consiguiente, corresponde a cada entidad establecer un manual específico de funciones y competencias laborales donde se identifiquen los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal para el cumplimiento de los objetivos institucionales.

 

Respecto de la asignación de funciones el Decreto 1083 de 2015, señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

  

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

  

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.”

 

Así las cosas, la asignación de funciones es una figura a la que puede acudir la administración cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.

 

Respecto del ejercicio de la supervisión resulta necesario contextualizar esta función, así como precisar sus funciones y responsabilidades con el fin de determinar si la misma puede ser ejercida por los empleados públicos.

 

En este sentido, se indica que les corresponde a los supervisores en representación de la entidad velar por el cumplimiento estricto de las obligaciones financieras, económicas, técnicas y legales derivadas del contrato a cargo del contratista, para lo cual deberá tener en cuenta, en lo pertinente, lo establecido en el manual de contratación de la entidad. Lo anterior en razón, igualmente a que la actividad de supervisión es parte primordial del control y vigilancia de la actividad del contratista con el fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, y un mecanismo para proteger los intereses de la entidad, verificar el estado financiero y contable del contrato, supervisar y ejecutar las actividades administrativas necesarias para el manejo y ejecución del mismo y determinar el cumplimiento de las especificaciones técnicas emanadas del objeto contratado.

 

La función de los supervisores o empleados designados por los directivos o jefes inmediatos para ejercer la supervisión del contrato no contaba con una regulación específica en la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni en sus decretos reglamentarios, y sólo hasta la expedición de la Ley 1474 de 2011¹, en su Artículo 83 se define la función de supervisión en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

  

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

  

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

  

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

  

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. (...)

  

  

ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

  

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

  

(...)”

 

De acuerdo con la anterior norma, la supervisión la realizará directamente la entidad estatal a través de sus empleados, cuando no requiera conocimientos especializados. No obstante, cuando lo amerite el respectivo caso, podrá contratar personal de apoyo, para que le brinde el soporte requerido al Supervisor del contrato a través de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con el objeto de realizar adecuadamente su labor de supervisión que en todo caso estará a cargo del Supervisor respectivo.

 

La función de supervisión del contrato es una actividad administrativa propia de la entidad, que se deriva de los deberes de la entidad respecto del contratista y contemplados en el Artículo 4 de la Ley 80 de 1993, entre los cuales se contempla, entre otros:

 

“ARTÍCULO 4. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el Artículo anterior, las entidades estatales:   

1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. (...)”.

 

La Procuraduría General de la Nación en fallo dentro del proceso disciplinario No. 16297771 de 2004, conceptuó sobre la función del supervisor lo siguiente:

  

“Sea lo primero recordar que con la contratación administrativa las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, que colaboran con ellas en el cumplimiento de esos fines (art. 3 Ley 80/93), y que para obtener el buen servicio debe haber continuidad en su prestación, razón por la cual la citada Ley 80 en el Art. 14, dota a las entidades estatales de medios para lograr el eficaz cumplimiento del objeto contractual, encaminado a obtener la satisfacción del interés público colectivo que le ha sido encomendado.

  

Es así como en virtud de tales poderes la Entidad, ejerce la dirección, control y vigilancia del contrato. Por ello, cuando (sic) el interventor o supervisor del contrato, según sea el caso, tiene el deber legal de asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los servicios, que pretende satisfacer con el objeto contratado.

 

En este sentido es claro que la vigilancia del supervisor y/o Director de (...) se dirige a que debe examinar permanentemente el estado de ejecución del objeto contratado, así el cumplimiento de las funciones propenden y garantizan el aseguramiento jurídico de las actividades involucradas por la naturaleza del objeto contractual en ejecución, su normal desarrollo y el cabal cumplimiento de lo contratado.

  

La supervisión formal consiste en la verificación del cumplimiento de los requisitos que sean necesarios e indispensables para la ejecución y desarrollo del objeto contratado. La supervisión material consiste en la comprobación y certificación de la efectiva y real ejecución y cumplimiento del objeto contratado y el informe anexo al certificado de cumplimiento, es el sustento del debido pago de las obligaciones contraídas.

  

Al (...) y supervisor, por mandato legal le correspondía cumplir y hacer cumplir el objeto y todas y cada una de las cláusulas contractuales y en especial las obligaciones contraídas.

  

Sobre este último aparte es necesario destacar la importancia de la actividad que debe desplegar el supervisor del contrato, en cumplimiento de las funciones señaladas, concretamente referidas a la responsabilidad que adquiere de ejercer un seguimiento permanente y continuo que le permita verificar la ejecución normal del contrato para prevenir, situaciones de dilación, demoras o, incumplimientos parciales que a la postre conlleven a un incumplimiento total que motive dar por terminada la relación contractual en forma anticipada y por ende, a declarar la caducidad del contrato.

  

La supervisión se ejerce básicamente mediante el control sobre las especificaciones y condiciones en que se dirige la ejecución del contrato y que inciden en la oportuna y adecuada obtención de resultados satisfactorios. El empeño de la entidad no se limita al cumplimiento del objeto y a su calidad. La ejecución contractual debe ajustarse en todo a las exigencias que el entorno le requiera, a los riesgos connaturales al ejercicio de las actividades en consideración del contexto espacial en el que la misma se desenvuelva, no sólo por proteger sus propios intereses sino por mantener el desarrollo del contrato en condiciones normales de ejecución que aseguren su realización. (...)

 

En este sentido le corresponde al supervisor del contrato verificar el cumplimiento del objeto del contrato, así como las obligaciones de las partes pactadas en el contrato.

 

Es importante tener respecto del contrato que se supervisa, un permanente contacto que permita establecer la verificación de cumplimiento de manera formal, verificando los requisitos que sean necesarios e indispensables para la ejecución y desarrollo del contrato, así como comprobar y certificar la efectiva y real ejecución del objeto contratado, tareas éstas que luego servirán de sustento para expedir el certificado de cumplimiento que servirá de soporte para el pago de las obligaciones contraídas.

 

Adicionalmente, sobre la responsabilidad de los servidores públicos respecto de la función de supervisión, la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, dispone:

 

“ARTICULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:

 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (...)”

 

De conformidad con lo anterior, se concluye que la supervisión es uno de los medios para que las entidades ejerzan la dirección, control y vigilancia de sus contratos, con el fin de lograr el objeto contractual. Por consiguiente, el supervisor, de acuerdo con lo señalado en la Ley 80 de 1993, tiene la obligación de desarrollar las actividades que impliquen la vigilancia y seguimiento del cumplimiento de los contratos, función que puede ser asignada a un empleado público siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo.

 

Así las cosas, el desempeño de la función de supervisor por parte de un empleado es viable atendiendo a la posibilidad de asignación de funciones diferentes al cargo, siempre y cuando del ejercicio de la función específicamente desarrollada haya una relación directa con el objeto de contrato que se busca supervisar o vigilar ya sea por el conocimiento directo de la actividad o por la experiencia que se tenga en función del contrato o materias del contrato.

 

Finalmente, respecto de los deberes de los servidores públicos, tenemos que la Ley 1952 de 2019^[1] establece:

 

“ARTÍCULO 38. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos, de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. (...)
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injusticia de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

(...)

8. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes, y atender los requerimientos y citaciones de las autoridades competentes.

(...)

11. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas, responder por el ejercicio de la autoridad que se le delegue, así como por la ejecución de las ordenes que imparta, sin que en las situaciones anteriores quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la correspondiente a sus subordinados.
12. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales”.

 

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica los servidores públicos deberán dar cumplimiento a las funciones establecidas en los manuales de funciones, así como aquellas funciones que se deriven de las mismas o se le hayan asignado por su superior.

 

Finalmente, se indica que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Christian Ayala.

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero. 

Aprobó: Armando López Cortés.

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

[1] “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”