*20246000183841*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20246000183841

 

Fecha: 22/03/2024 04:29:24 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: Tema: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS Subtemas: Descanso Compensado Incapacidad Radicado: 20249000156782 de fecha 20 de febrero de 2024

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual, luego de señalar que padece una condición de salud que es incapacitante y le impide significativamente el normal desempeño de actividades; la cual es de conocimiento de la entidad; plantea consulta sobre los siguientes interrogantes:

 

1. El acceso a descanso compensado de fin de año de la circular 014 del 20 de octubre 2023 de Talento Humano fue negado por el jefe y coordinador en memorando 2023IE0013079 argumentando: “no pudo completar su tiempo compensatorio ya que presentó sucesivas incapacidades”. En este caso solicito que den su concepto si esta negación es válida teniendo en cuenta mi condición de salud y si tiene sustento legal dentro de las causales de la circular el argumento para negarla.

 

2. Fui informado de la decisión de negar el acceso al descanso compensado el día 11 de diciembre de manera verbal y el memorando 2023IE0013079 se radicó el 6 de diciembre, sin darme oportunidad al debido proceso y sin notificarme en ningún momento durante todo el periodo de compensación. En este ítem solicito concepto legal si se realizó el debido proceso para estos casos y se tuvo en cuenta el conducto regular para su negación.

 

3. En la circular 014 del 20 de octubre 2023 de Talento Humano se dieron las condiciones de compensar tres (3) días hábiles correspondientes a 24 horas laborales, de estos tuve incapacidad no continua de ocho (8) días, quiere decir que se compenso en tiempo el correspondiente a 16 horas laborales o dos (2) días hábiles. En este caso solicito su concepto legal sobre si dentro de las condiciones dadas en la circular es posible tomar parcialmente el tiempo que ya fue compensado y al cual tengo derecho por haberlo cumplido o se debe resarcir el compensado completo teniendo en cuenta mi condición de salud.

 

4. Se publicó la circular 005 del 7 de febrero 2024 en donde se dan lineamientos para el descanso compensado de semana santa, para compensar dos (2) días hábiles correspondientes a 16 horas laborales. Teniendo en cuenta lo anterior solicito concepto si es posible acceder a este compensado utilizando las 16 horas que ya se habían compensado desde el periodo de fin de año.” [Sic]

 

Me permito manifestarle lo siguiente:

 

De conformidad establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. Por tanto, este Departamento Administrativo, carece de competencia para la resolución de casos particulares; respecto de las mismas se concreta a realizar la interpretación general de las disposiciones legales; En tal sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

 

A efectos de atender los cuestionamientos planteados, resulta pertinente citar las siguientes disposiciones:

 

En relación con los descansos compensados de fin de año y semana santa, el Decreto 1083 de 2015 señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas:

 

(...)

 

9. Descanso compensado”.

 

(...)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.51 Descanso compensado. Al empleado público se le podrá otorgar descanso compensado para semana santa y festividades de fin de año, siempre y cuando haya compensado el tiempo laboral equivalente al tiempo del descanso, de acuerdo con la programación que establezca cada entidad, la cual deberá garantizar la continuidad y no afectación en la prestación del servicio.

 

La vacancia temporal del empleo se extenderá por los días hábiles compensados, los fines de semana y festivos. El encargo se efectuará por el tiempo que dure la vacancia temporal".

 

Conforme a las disposiciones citadas, se tiene que: i) El descanso compensado es un derecho del empleado siempre y cuando haya compensado el tiempo laboral; ii) El propósito del descanso compensado es que los servidores públicos se desvinculen transitoriamente de la prestación de sus funciones para que puedan disfrutar las festividades de fin de año y la semana santa; iii) Los términos y la programación de los descansos compensados, serán los que, en cada caso, defina le respectiva entidad de manera autónoma.

 

En lo que hace referencia a las incapacidades, el citado Decreto 1083 de 2015,establece:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.11 Otorgamiento de la licencia por enfermedad. La licencia por enfermedad se autorizará mediante acto administrativo motivado, de oficio o a solicitud de parte, previa la certificación expedida por autoridad competente.

 

Una vez conferida la incapacidad, el empleado está en la obligación de informar a la entidad allegando copia de la respectiva certificación expedida por la autoridad competente.

 

PARÁGRAFO. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adelantará de manera directa por el empleador ante las Entidades Promotoras de Salud (EPS), de conformidad con lo señalado en el artículo 121 del Decreto-ley 019 de 2012. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.12 Duración de licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. La duración de la licencia por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad, será por el término que se determine en el certificado médico de incapacidad, o por el fijado directamente por la ley que las regula, sin que dicho plazo pueda ser aumentado o disminuido por el servidor o por el empleador.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.13 Prestaciones económicas derivadas de las licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. Durante la licencia por enfermedad general o profesional, maternidad o paternidad el empleado tiene derecho a las prestaciones económicas señaladas en la normativa que las regula, las cuales estarán a cargo de la entidad de seguridad social competente.

 

Cuando la licencia por enfermedad general sea igual o inferior a dos (2) días se remunerará con el 100% del salario que perciba el servidor. A partir del tercer día la licencia por enfermedad genera vacancia temporal en el empleo y se remunerará de conformidad con las normas de Seguridad Social en Salud.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.14 Cómputo del tiempo en las licencias por enfermedad y de la licencia de maternidad o paternidad. El tiempo que dure la licencia por enfermedad y maternidad o paternidad es computable como tiempo de servicio activo.

 

En lo que hace referencia a la Estabilidad Laboral Reforzada, esta figura está orientada, fundamentalmente, a proteger a los trabajadores con algún tipo de limitación, de ser despedidos sin justa causa; al respecto la Ley 361 de 1997 señala, entre otros aspectos:

 

ARTÍCULO 5. Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente.

 

Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona. Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley.

 

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud realizará las modificaciones necesarias al formulario de afiliación y al carné de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud con el objeto de incorporar las modificaciones aquí señaladas.

 

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las políticas que con relación a las personas con limitación establezca el "Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación" a que se refiere el artículo siguiente.

 

Corte Constitucional en la sentencia SU-049 de 2017² señaló:

 

“8.1. El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en el contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.”

 

En la sentencia T-1040 de 2001³ (M.P. Rodrigo Escobar Gil): la Sala Quinta de Revisión señaló:

 

que “en materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados.” Y que el marco de protección constitucional se extiende a sujetos que, si bien no se encuentran en situación de discapacidad o invalidez, ven afectados sus derechos en razón de la disminución en su salud que les impide desarrollar su labor a plenitud. En esta ocasión la Corte ordenó el reintegro de la accionante, sin solución de continuidad.

 

De acuerdo con lo anterior, se procede a dar respuesta a las inquietudes planteadas en su consulta en los siguientes términos:

 

1. El acceso a descanso compensado de fin de año de la circular 014 del 20 de octubre 2023 de Talento Humano fue negado por el jefe y coordinador en memorando 2023IE0013079 argumentando: “no pudo completar su tiempo compensatorio ya que presentó sucesivas incapacidades”. En este caso solicito que den su concepto si esta negación es válida teniendo en cuenta mi condición de salud y si tiene sustento legal dentro de las causales de la circular el argumento para negarla.

 

RESPUESTA: Conforme a lo previsto en el artículo 2.2.5.5.14 del Decreto 1083 de 2015, El tiempo en las licencias por enfermedad tiempo que dura la licencia por enfermedad es computable como tiempo de servicio activo; de igual forma, se advierte que, el concepto de Estabilidad Laboral Reforzada, está referido fundamentalmente, a la protección de los trabajadores con algún tipo de limitación, frente a despedidos sin justa causa ; de otra parte, en lo relativo a la compensación de tiempo para efectos del descanso compensado, el artículo 2.2.5.5.51 ibíd., prevé que el mismo se otorga, siempre y cuando, el empleado haya compensado el tiempo laboral equivalente al tiempo del descanso, de acuerdo con la programación que establezca cada entidad; En tal sentido, la determinación sobre el cumplimiento del tiempo requerido para acceder al descanso compensado, deberá fundarse en los términos y la programación que, en cada caso, defina de manera autónoma, la entidad, sin que esta Dirección tenga competencia para pronunciarse de fondo sobre el particular.

 

2. Fui informado de la decisión de negar el acceso al descanso compensado el día 11 de diciembre de manera verbal y el memorando 2023IE0013079 se radicó el 6 de diciembre, sin darme oportunidad al debido proceso y sin notificarme en ningún momento durante todo el periodo de compensación. En este ítem solicito concepto legal si se realizó el debido proceso para estos casos y se tuvo en cuenta el conducto regular para su negación.

 

RESPUESTA: La información aportada no permite establecer si en el caso objeto de consulta, se vulnero el derecho al debido proceso; en todo caso, se reitera que este Departamento carece de competencia para la resolución de casos particulares.

 

3. En la circular 014 del 20 de octubre 2023 de Talento Humano se dieron las condiciones de compensar tres (3) días hábiles correspondientes a 24 horas laborales, de estos tuve incapacidad no continua de ocho (8) días, quiere decir que se compenso en tiempo el correspondiente a 16 horas laborales o dos (2) días hábiles. En este caso solicito su concepto legal sobre si dentro de las condiciones dadas en la circular es posible tomar parcialmente el tiempo que ya fue compensado y al cual tengo derecho por haberlo cumplido o se debe resarcir el compensado completo teniendo en cuenta mi condición de salud.

 

RESPUESTA: Se reitera lo señalado en el punto anterior, en el sentido de que, este Departamento carece de competencia para la resolución de casos particulares.

 

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el siguiente vínculo de la internet http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Técnica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Gustavo Parra Martínez

 

Revisó. Maia Borja.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. Corte Constitucional; Sentencia SU-049 de 2017, expediente T-4632398, M.P. María Victoria Calle Correa

 

3. Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-1040 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil