Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 18 de noviembre de 2004, por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Chocó.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, la señora Ludidle Murillo MENA solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad de la Resolución No. 010 del 15 de enero de 2002, expedida por los Delegados del Registrador Nacional de Estado Civil para la Circunscripción Electoral del Chocó, mediante la cual se declara insubsistente su nombramiento como Registradora Especial 0065-01 de Istminia.

A título de restablecimiento de derecho pide que se ordene a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales desde el momento de su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad. Además solicita que las condenas a que haya lugar sean reajustadas conforme al I.P.C. y que se dé aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Los que comenta a continuación la actora:

"1. Laboré en la Registraduría Especial del Estado Civil del Municipio de Istminia, desde el 15 de Febrero del año 2001 hasta el 16 de Enero del año 2002, habiendo ejercido mis funciones con idoneidad, eficiencia, dedicación, sin que durante el tiempo laborado hubiese sido sancionada por falta gravísima o grave.

2. en mi caso, se disfrazó una destitución con una declaratoria de insubsistencia, por cuanto los hechos reales que originaron la desviada determinación de los señores Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, se traduce en los siguientes:

a. Mediante mensaje FAX, fechado del 2 de enero del año que cursa, los señores Delegados del registrador Nacional recibieron un oficio anónimo en donde daban a conocer algunas situaciones con respecto a mis funciones como Registradora Especial del Estado Civil del Municipio de Istminia, hechos por los cuales los señores Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, me hacen llegar los oficios No. 037 de fecha enero 10 de 2002, a través de la cual se me hace que mediante Auto Sustanciatorio No 003 del 8 de enero de 2001, Radicado bajo el número 017-0026-p oficiosamente se ordena la apertura de investigación disciplinaria por probable falta de abandono del cargo y 038 en donde se me cita para escucharme en versión libre y espontánea, posterior a este comunicado, los señores delegados toman la determinación de expedir la resolución #010 de 15 de Enero del 2002, por medio de la cual se me declara insubsistente del cargo de Registradora Especial que venía desempeñando.

b. Es evidente, entonces que en razón de los hechos contenidos en el escrito anónimo, nació indudablemente la desviad decisión, y son los reales motivos que llevaron a los señores Delegados del Registrador Nacional de Estado Civil a declarar insubsistentes mi nombramiento, a sabiendas de habérseme comunicado mediante el oficio #037 del 10 de Enero de 2002 de que se me inicio un proceso disciplinario por probable abandono del cargo.

c. De conformidad con las anteriores situaciones fácticas, debió esperarse la terminación de la investigación disciplinaria y como resultado de ella, en competencia preferente, dictarse comprobado los hechos, los correspondiente fallos administrativos de responsabilidad, los cuales imprescindiblemente tenían que ser motivados de acuerdo con la Constitución Nacional y el código disciplinario único.

d. Por consiguiente, el acto que declaro la insubsistencia de mi nombramiento como Registradora Especial de Istminia, no se inspiro en las acciones de buen servicio público que ha debido tener presente la administración para expedirlo; todo lo contrario, fue decretado con abuso y desviación de las atribuciones propias de la autoridad de la cual proviene con vicios de forma y, además, lesionando mis derechos subjetivos. La decisión de insubsistencia estuvo, pues, destinada, único y exclusivamente, a sancionar una presunta falta que estaba contenida en un escrito anónimo.

e. Igualmente, la resolución No. 010 del 15 de enero de 2002, acusada, lleva implícita un sustancia vicio de forma, al no haberse citado la disposición que confería la facultad al nominador para proferida.(.)".

Como tales se citan, los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; y 84 del C.C.A. En su concepto, señala que si bien la potestad discrecional puede ser ejercida en los términos previstos en la ley ésta no es ilimitada; que el oficio anónimo sirve de fundamento para la expedición del actor acusado, por lo que se disfraza la destitución con una insubsistencia, existiendo por lo tanto una relación de causalidad; que mientras se adelanta una investigación disciplinaria no puede retirarse al empleado del servicio, pues éste goza de una relativa estabilidad, y habría que esperarse a una decisión definitiva so pena de incurrir en una desviación de poder. Y que los señores delegados emplean una facultad con fines distintos de los señalados por el legislador.

El Tribunal Administrativo niega las pretensiones de la demanda.

Después de referirse al régimen jurídico aplicable a los empleados que se encuentran nombrados en provisionalidad y a la sentencia unificadora del Consejo de Estado sobre el mismo tema, observa esa Corporación que la demandante no tenía fuero de inamovilidad alguno, pues no concursa para el cargo del cual es removida, por lo que no era necesario motivar el acto de insubsistencia. En cuanto a la desviación de poder, evidente que la carga de la prueba le corresponde a la interesada, y en este caso ella no demuestra lo afirmado en la demanda, en tanto que la entidad si prueba que la decisión obedece a una prestación deficiente del servicio por parte de la actora.

Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora la apela.

Afirma la demandante que existe una relación de causalidad entre la investigación disciplinaria adelantada en su contra, por no asistir supuestamente a su trabajo, y la declaratoria de insubsistencia, según circunstancias de tiempo, modo y lugar, pues tanto las fechas en que se recepcionan testimonios, como los actos de citación que se le hicieron al respecto, coinciden con la del acto impugnado. Que revisada su hoja de vida no aparece llamado de atención alguna, lo que significa que las pruebas allegadas por la entidad, relacionadas con la prestación deficiente del servicio, son rebuscada para justificar su arbitrariedad. Que si se aceptaran las razones de la accionada, ello implicaría igualmente adelantar una investigación, pero que de todas maneras ésta ya se había iniciado con anterioridad a la expedición del acto impugnado. Y que está probado que la decisión no se origina en la ineficiencia o ineptitud sino en una supuesta falta.

Se decide, previas estas

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No. 010 del 15 de enero de 2002, expedida por los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil para la Circunscripción Electoral del Chocó, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento de la señora Ludidle Murillo MENA como Registradora Especial 0065-01 de Istmina.

Observa la Sala que cuando se produjo el acto administrativo impugnado la demandante era una empleada pública sujeta al régimen de libre nombramiento y remoción, pues no estaba inscrita en carrera, ni gozaba de período fijo, como tampoco tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo.

Siendo ello así, su nombramiento podía declarase insubsistente en cualquier momento, sin motivación alguna y de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador.

Como se sabe, una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio - fin primordial de la función pública - y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrato.

En este caso la demandada alega que con la insubsistencia no se busca el buen servicio de la administración sino retirada porque supuestamente ella incurre en una conducta disciplinaria. La inconformidad con la sentencia gira entonces en torno a la desviación de poder que se alega como causal de nulidad del acto acusado.

La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto.

Aparecen en el expediente los Oficios Nos. 037 y 038 del 10 de enero de 2002, expedidos por los Delegados Departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil - Regional Chocó y dirigidos a la demandante, cuyos contenidos son del siguiente tenor: "(.) Para informarle que mediante auto sustanciatorio No. 003 del 8 de enero de 2002, radicado bajo el número 017-0026-p, oficiosamente se ordeno, la apertura de Investigación Disciplinaria en su contra, por probable falta de abandono del cargo.". "Nos permitimos citarla a esta Delegación Departamental, para recibirle versión libre y espontánea el día 21 de enero d 2002, a las 9:00 a.m., tiene derecho de asistir con su abogado.". (fls. 18-19). Asimismo, se registra que mediante auto interlocutorio 007 del 12 de mayo de 2004 se ordena la terminación de la actuación disciplinaria y se dispone, en consecuencia, el archivo definitivo de las presentes diligencias a favor de la señora Ludidle Murillo MENA, al observar que ella no había incurrido en abandono del cargo y por tanto no constituía una falta de tal naturaleza (fls. 82-85).

No sobra recordar que la facultad de libre remoción es independiente del poder disciplinario. Una y otra pueden ejercerse independientemente, toda vez que la ley faculta para que quien esté aún retirado del servicio pueda ser objeto de una investigación y sanción disciplinaria por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones.

Si la desvinculación de un empleado de libre designación conviene a la adecuada prestación del servicio público, bien puede ejercer la autoridad nominadora la facultad discrecional de declarar insubsistente su nombramiento, así pudieran existir razones para adelantar un proceso disciplinario, por cuanto la primera de estas decisiones administrativas no persigue sancionar disciplinariamente al afectado, sino lograr, como se dijo, una acertada y eficiente prestación del servicio.

De otra parte, da cuenta el Jefe el Centro de Acopio de la Registraduría Nacional del Estado Civil - Delegación del Chocó -, en relación con el estado de la oficina de Registro Civil del Municipio de Istminia, que no obstante haberse instalado el equipo PMT en esa regional, ésta nunca envió al centro de acopio, en forma mensual como se había acordado, un diskete con la información requerida para ser incluida en la base de datos nacional, como tampoco había aceptado las sugerencias hechas para el manejo del equipo cuando su teclado había sufrido un daño (fl. 46).

De igual forma, la Registradora Municipal del Estado Civil de Istmina Chocó, ante solicitud formulada por los Delegados del Registrador Nacional, se permite relacionar los seriales de nacimiento que se encuentran sin el NUIP y sin la firma del respectivo registrador, entre otras la de la oficina de la señora Ludidle Murillo MENA, lo que ha impedido la expedición de copias de tales documentos a los interesados (fls. 47-52).

Afirmaciones como las contenidas en los documentos anteriores, que no fueron objeto de tacha siquiera alguna dentro de este proceso, bien pueden ser consideradas, a juicio de esta Sala, verdaderas razones del servicio, pues tales comportamientos laborales están directamente relacionados con su eficiente prestación, con el rendimiento dentro del mismo y con la capacidad de desarrollar labores encomendadas (artículo 209 de la Constitución Política), situaciones ciertamente aplicables a empleados públicos como en el caso de la demandante.

Conductas laborales, como las asumidas por la actora, según se consignaron en los citados oficio, no son las mejores para una eficiente prestación del servicio público y por lo tanto resultarían plenamente válidas, por sí solas, para prescindir de sus servicios en forma discrecional, como en efecto lo hace su nominador. Máxime, si se tiene en cuenta que las motivaciones del acto enjuiciado no fueron desvirtuadas, en manera alguna, dentro de este proceso.

En conclusión, la Sala considera que en esta oportunidad no se logró desvirtuar la legalidad de la Resolución No. 010 del 15 de enero de 2002, expedida por los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil para la Circunscripción Electoral del Chocó, y por lo tanto debe mantenerse dentro del ordenamiento jurídico.

Se confirmará entonces la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo, pues se encuentra ajustada a derecho.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley,

Confírmase la sentencia apelada del 18 de noviembre de 2004 que niega las pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del proceso iniciado por la señora Ludilde Murillo Mena contra la Nación - Registraduría Nacional del Estado Civil.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.