*20236000305171*

Radicado No.: 20236000305171

Fecha: 21/07/2023 02:24:09 p.m.

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe impedimento para que un funcionario en carrera administrativa que superó el periodo de prueba solicite licencia para trabajar en el sector privado o cual es la figura administrativa que puede utilizar sin perder derechos de carrera? RADS: 20232060625182 del 16 de junio de 2023.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si existe impedimento para que un funcionario en carrera administrativa que superó el periodo de prueba solicite licencia para trabajar en el sector privado o cual es la figura administrativa que puede utilizar sin perder derechos de carrera, me permito informarle lo siguiente:

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos^[1], el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado^[2] en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las subrayas son de la Sala).

Conforme con lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.

 

De acuerdo con lo señalado la Constitución Política señala:

 

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.”

  

“ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituc iones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determin ados por la ley.

  

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las de scentralizadas”.

 

Conforme con lo anterior, los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

 

Asimismo, se prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Sobre el tema la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó:

 

“DOBLE ASIGNACION – Prohibición”

  

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.  El término "asignación” comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.”  (Subrayado y negrilla nuestro)

  

Ahora bien, tenemos que la Ley 1952 de 2019^[3] establece:

 

ARTÍCULO 38. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

(...)

12. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

(...)

ARTÍCULO 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses.

(...)

4. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual presto sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado.

 

Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original). 

 

Así las cosas, no existe ninguna inhabilidad, impedimento o prohibición que imposibilite a los servidores a prestar sus servicios de manera particular, o en entidades del sector privado, siempre y cuando estas funciones no las realice en horas laborables; en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, propias del cargo que desarrolla como empleado público.

 

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, una vez revisado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en criterio de esta Dirección Jurídica y respondiendo puntualmente su interrogante se considera que no hay impedimento para que un empleado público (distinto de los abogados^[4]) pueda prestar sus servicios de manera particular, o en entidades del sector privado, siempre y cuando no se trate de asuntos relacionados con las funciones propias de su empleo.

 

En todo caso, se recuerda que, como servidor público, no puede celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

 

Finalmente, en lo que tiene que ver con la viabilidad de solicitar licencia no remunerada, tenemos que, el artículo 2.2.5.5.5 del Decreto 1083 de 2015^[5] señala: 

 

“es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

 

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

 

Cuando la solicitud de esta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

 

La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador.”

 

De conformidad con la norma, encontramos que la licencia no remunerada, es una situación administrativa dentro de la que se puede encontrar cualquier empleado público y esta puede ser ordinaria o para adelantar estudios. 

 

En cuanto a la licencia no remunerada ordinaria la norma establece que deberá ser solicitada por escrito al nominador por un término de hasta por sesenta (60) días continuos o discontinuos y en caso de ser necesario el empleado podrá solicitar treinta (30) días hábiles más siempre y cuando medie justa causa.  

 

De este modo, la licencia no remunerada es una facultad dada por la norma para los empleados públicos que se puede conceder a juicio del nominador siempre y cuando medie justa causa.  

 

Respecto de la posibilidad de ocupar un empleo privado durante la licencia no remunerada le informo que no se encuentra impedimento, de manera que se podrá conceder en los términos que se han dejado indicados.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Maia Borja Aprobó: Armando López C.

 

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

[1] Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

[2] Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez. 

[3] “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.

[4] Artículo 29 de la Ley 1123 de 2007

[5] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.