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Radicado No.: 20236000304881

Fecha: 21/07/2023 12:14:53 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Cargos de Elección Popular. Empleado Público. Contratista. Para aspirar a cargos de elección popular o vincularse como empleado público o contratista de quien fue sancionado disciplinariamente. RAD.: 20232060617542 del 14 de mayo de 2023.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si una persona a quien le figura en el certificado de antecedentes disciplinarios una sanción, puede aspirar a ser elegida en un cargo de elección popular o vincularse como empleada pública o contratista, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Inicialmente y considerando que en su escrito de consulta no se especifica el cargo de elección popular al cual aspirará, nos referiremos a las inhabilidades para desempeñar los cargos de alcalde o concejal municipal o distrital, asunto sobre el que la Ley 136 de 1994^[1], modificada la Ley 617 de 2000^[2], establece:

 

“ARTÍCULO 43. inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

 

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. (...)

 

ARTÍCULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

 

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. (...)” (subrayado nuestro)

 

Conforme lo establece la normativa transcrita, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido ni designado alcalde o concejal municipal o distrital quien se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

 

En este mismo sentido, la Ley 190 de 1995, por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa, consagra:

 

“ARTÍCULO 1. Todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, o a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa que en ella se solicita: 

(...)

3. Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración. (...)” (Destacado nuestro)

 

A su vez, la Ley 1952 de 2019^[3], establece:

 

“ARTÍCULO 42. Otras Inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

(...)

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma. (...)”

 

De igual manera, el Decreto 1083 de 2015, Decretos Único Reglamentario de la Función Pública, establece:

 

“ARTÍCULO   2.2.5.1.4 Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se requiere:

1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo.
2. No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley. (...)”

 

A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C- 544 de 2005, señaló respecto a las inhabilidades:

 

“Desde este punto de vista y atendiendo a dicha teleología, la jurisprudencia constitucional distingue dos tipos de inhabilidades: en primer lugar, están las inhabilidades que se configuran como consecuencia de concurrir en el individuo aspirante a un cargo público, circunstancias de naturaleza personal. Es el caso de la existencia de parentescos –verificado por ejemplo en el artículo 126 de la Constitución Política- que impiden el ejercicio de cargos públicos simultáneos o la nominación de una persona a un cargo del Estado, por parte de un servidor público con quien la une un lazo de consanguinidad o afinidad.

 

El segundo grupo de inhabilidades sí tiene un componente sancionatorio, pues las circunstancias que impiden a los individuos acceder a un determinado cargo se derivan de la reprochabilidad penal, disciplinaria, contravencional, correccional o de punición por indignidad política de su conducta.

 

Sobre la distinción que acaba de mencionarse, la Corte Constitucional ha dicho:

 

La Corte ha distinguido dos tipos de inhabilidades atendiendo al bien jurídico protegido o a la finalidad de la limitación: una primera clase agrupa los casos en que se establecen limitaciones para acceder a cargos públicos con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado; al paso que en la segunda clase la limitación para acceder a un cargo no se vincula con ninguna conducta previa de quienes resultan inhabilitados, sino que aquí simplemente se consagran requisitos que persiguen lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales. Dentro de la primera categoría se encuentran, por ejemplo, las inhabilidades por la comisión anterior de delitos y dentro de la segunda las inhabilidades por vínculos familiares. Sentencia C-1062 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)

 

De lo anterior se desprende entonces que existen dos clases de inhabilidades y que una de ellas, por sus connotaciones y origen, ha sido considerada por la Corte como de contenido sancionatorio.

 

Con todo, el hecho de que las inhabilidades de este grupo tengan contenido sancionatorio no significa que pierdan su condición primordial: siguen siendo prohibiciones de acceso a cargos públicos que, aunque se originan en una sanción, condicionan negativamente el acceso a un cargo público en defensa de la probidad de la Administración y en procura de que quienes ocupan los diferentes estamentos de la burocracia sean personas idóneas que garanticen la realización de los principios de moralidad, transparencia, eficiencia e imparcialidad.

 

Este énfasis pretende resaltar que como las inhabilidades de origen sancionatorio no pierden su condición de inhabilidades, la razón de ser de su existencia sigue siendo -de manera fundamental- la protección del interés público, no tanto la represión de la falta. En otras palabras, el hecho de que la inhabilidad se apoye sobre la sanción no desdibuja la finalidad de la misma, cual es la de introducir una norma preventiva, de contenido prohibitivo, que impida que los cargos de manejo de la cosa pública queden en manos de individuos cuya credibilidad moral o profesional se encuentra en entredicho.

 

Es esta la razón por la cual la Corte Constitucional ha señalado, ya en varios pronunciamientos, que los antecedentes disciplinarios –al igual que los penales- de los aspirantes a ocupar cargos públicos, pueden ser tenidos en cuenta por el legislador para estructurar las inhabilidades que considere pertinentes.” (Destacado nuestro)

 

En Sentencia C-1066 de 2002, esa Corporación se refirió a las sanciones establecidas en el Código Único Disciplinario, así:

 

“Para tal efecto es oportuno recordar que las sanciones consagradas en el mismo Código Disciplinario Único (Arts. 44 y 45),  son las siguientes: i) destitución el inhabilidad general, es decir, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo; ii) suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, o sea, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo distinto de aquel en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria, por el término señalado en el fallo; iii) suspensión;  iv) multa, y v) amonestación escrita.

 

Existe diferencia entre la naturaleza de estas sanciones por el aspecto temporal, ya que las inhabilidades general y especial y la suspensión tienen carácter continuado; en cambio, la destitución, la multa y la amonestación escrita son de índole instantánea, lo cual explica que el Art. 46 del citado código señale unos límites temporales para las primeras, al establecer que la inhabilidad general será de diez (10) a veinte (20) años, que la inhabilidad especial no será inferior a treinta (30) días ni superior a doce (12) meses y que la suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce (12) meses, aplicando así un criterio racional válido.

 

Así mismo, el referido Art. 46 estatuye que cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente, lo cual tiene un fundamento expreso en la Constitución Política, cuyo Art. 122, inciso final, preceptúa que “sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

 

En reciente pronunciamiento esta corporación resolvió declarar exequible la expresión “pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado  la inhabilidad será permanente” contenida en el  primer inciso del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 “bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Política”.^4[13]

 

A su vez, la mayoría de las sanciones penales tienen carácter continuado, de conformidad con lo previsto en los Arts. 35, 43 y 51 del Código Penal, lo mismo que las inhabilidades en cuanto tales.

 

Dicho carácter continuado de las sanciones disciplinarias y penales y de las inhabilidades, señaladas en el inciso 1o del Art. 174 del Código Disciplinario Unico, explica que el inciso 3º del mismo disponga que “[l]a certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento” (las negrillas no forman parte del texto original).

 

Esta disposición es razonable, en cuanto establece como regla general un término de cinco (5) años de vigencia del registro de antecedentes, que es el mismo término señalado para la prescripción de la sanción disciplinaria en el Art. 32 de dicho código, y en cuanto mantiene la vigencia de los antecedentes que por ser de ejecución continuada o permanente no se han agotado, mientras subsista tal situación. Por consiguiente, es justificado aplicarla también al registro de antecedentes en caso de nombramiento o posesión en cargos para cuyo desempeño se requiere ausencia de ellos, a que se refiere la disposición acusada.” 

 

De acuerdo con las normas y jurisprudencia anteriormente expuestas, en concepto de este Departamento Administrativo se considera que para ejercer un cargo o empleo público se requiere no hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

 

                                               

 

Teniendo en cuenta lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica, quien se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde o concejal, ni ser empleado o contratista por el término estipulado en el fallo disciplinario. 

 

Ahora bien, una vez culminado el término establecido en el fallo disciplinario que impuso la sanción, quien pretenda inscribirse como candidato a alcalde o concejal, o ser vinculado como empleado o contratista, no estará incurso en las inhabilidades estudiadas. Además, para el caso de los cargos de elección popular, si la falta afectó el patrimonio económico del Estado, la inhabilidad será permanente, de conformidad con lo estipulado en el artículo 122 de la Constitución Política.

 

En todo caso, se deberá atender a lo que sobre el particular se disponga en el respectivo fallo disciplinario.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Melitza Donado

Revisó y aprobó: Armando López Cortes

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA 

 

[1] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

[2] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

[3] Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.