*20246000075271*

 

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Radicado No.: 20246000075271

 

Fecha: 08/02/2024 04:04:05 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. I) Inhabilidades para contratar a parientes de los diputados. II) Inhabilidades para contratar a parientes de empleados del nivel Directivo. RAD.: 20249000030232 del 12 de enero de 2024.

 

“(...) 1. una persona es cuñada de un diputado (esposa del hermano del diputado) puede ser contratada en la gobernación del mismo departamento?, siendo este departamento de 4 categoría. 2. la esposa de un secretario de despacho de una alcaldía de 5 categoría, puede ser contratada en otra dependencia diferente a la de su esposo dentro de la misma alcaldía?”

 

Al respecto me permito manifestar lo siguiente:

 

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado¹ en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni extensiva.

 

En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley.

 

Ahora bien, respecto a las inhabilidades e incompatibilidades para que los parientes de los concejales puedan ser vinculados como empleados públicos en el respectivo municipio, la Constitución Política de Colombia señala:

 

“ARTÍCULO 292. Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.

 

No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” (Subrayado fuera de texto).

 

A su vez, el artículo 54 de la Ley 2200 de 2022², señala:

 

“ARTÍCULO 54. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los diputados. De conformidad con lo establecido en el Artículo 126 de la Constitución Política, las asambleas no podrán nombrar, elegir o designar como servidores públicos a personas con las cuales los diputados tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

 

Los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento.

 

Los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades de los sectores central o descentralizado del correspondiente departamento.

 

PARÁGRAFO 1. Es nulo todo nombramiento o designación que se haga en contravención a lo dispuesto en el presente Artículo; sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias a que haya lugar.

 

PARÁGRAFO 2. Se exceptúan de lo previsto en este Artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso de carrera administrativa.

 

PARÁGRAFO 3. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este Artículo, también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.

 

PARÁGRAFO 4. Interprétese para todos sus efectos, que las prohibiciones descritas en el Artículo se refieren al departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio.” (Subrayado fuera de texto)

 

Tal como lo establecen el artículo 292 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 2200 de 2022, los cónyuges o compañeros de los diputados, y sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil no podrán ser designados funcionarios públicos o suscribir contratos con el respectivo departamento.

 

Por otro lado, en cuanto a los grados de parentesco, los artículos 47 y siguientes del Código Civil, establecen que el parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. Estos se clasifican de la siguiente manera:

 

-. Primer grado de afinidad: padres e hijos del esposo o compañero permanente del servidor (Suegros).

 

-. Segundo grado de afinidad: abuelos, nietos y hermanos del esposo o compañero permanente del servidor (Cuñados).

 

Así las cosas, esta Dirección Jurídica considera que, los parientes hasta el primer grado de afinidad de los diputados de una asamblea departamental, no podrán celebrar contratos, directa o indirectamente, con el respectivo departamento.

 

En tal sentido y dando respuesta a su primera pregunta, en la cual usted manifiesta:

 

“(...) 1. una persona es cuñada de un diputado (esposa del hermano del diputado) puede ser contratada en la gobernación del mismo departamento?, siendo este departamento de 4 categoría.”

 

Esta Dirección Jurídica considera que, la cuñada (segundo grado de afinidad) del diputado de una asamblea departamental, no se encuentra inhabilitada para celebrar contratos de prestación de servicios con la gobernación del respectivo departamento.

 

Ahora bien, respecto a su segunda pregunta me permito manifestar lo siguiente:

 

El empleo de Secretario de Despacho, según la Ley 909 de 2004³, se clasifica de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

 

(...)

 

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

 

(...)

 

En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial:

 

Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado (...)” (Subrayado fuera de texto).

 

Por otro lado, el Decreto 785 de 2005⁴ establece que el empleo de Secretario de Despacho se encuentra catalogado en el nivel directivo:

 

ARTÍCULO 16. NIVEL DIRECTIVO. El nivel Directivo está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos:”

 

Cód. Denominación

 

(...)

 

020 Secretario de Despacho” (...)

 

Teniendo en cuenta los preceptos jurídicos señalados, el empleo de Secretario de Despacho, está clasificado como un empleo de libre nombramiento y remoción, nivel directivo, y su provisión se efectuará por nombramiento ordinario.

 

Ahora bien, en relación a la prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular o contratar con personas con las cuales tengan parentesco, la Constitución Política señala:

 

“ARTÍCULO 126. (Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015). Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

 

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”. (Subrayado fuera de texto).

 

De conformidad con la norma constitucional citada se deduce que la prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tenga parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; o relaciones de matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrá nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, la prohibición contenida en el apartado constitucional citado anteriormente, se encamina a restringir que quien tenga la función nominadora en una entidad, nombre, postule o contrate a sus parientes en los grados arriba indicados o a su cónyuge o compañero (a) permanente.

 

Por otro lado, en lo que se refiere a la celebración de contratos estatales con los parientes de los servidores públicos de los niveles directivos de la respectiva entidad, la Ley 80 de 1993⁵, dispone:

 

“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. (...)

 

2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: (...)

 

b). Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

 

1. El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.” (resaltado nuestro)

 

De acuerdo con la Ley 80 de 1993, no podrán celebrar contratos estatales con la respectiva entidad, los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, así como el compañero permanente o cónyuge del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

 

Finalmente, la Corte Constitucional en Sentencia C-429 de 1997, preceptuó lo siguiente:

 

“Ahora bien, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, la facultad de decidir la adjudicación de un contrato con el Estado corresponde al jefe o representante legal de la entidad contratante. Por consiguiente, la inhabilidad objeto de examen es adecuada si realmente se dirige a los familiares de aquellas personas que gozan del poder de decisión de adjudicar contratos, o pueden tener influencias que razonablemente puedan determinar la decisión, pues en tales casos esos vínculos colocan en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa. Así las cosas, para la Corte es claro que el personal que desempeña cargos de nivel directivo goza de aptitud para orientar las directrices de la entidad contratante, por lo cual la parcialidad en sus decisiones puede afectar la trasparencia del proceso de contratación administrativa. La inhabilidad en relación con sus familiares aparece razonable. Por su parte, los servidores públicos del nivel asesor, si bien no definen directamente las políticas centrales de la entidad, ostentan un grado de confianza suficiente para influenciar la decisión, por lo que la inhabilidad también constituye un medio adecuado y proporcionado para proteger el interés público implícito en la contratación administrativa.” (Subrayado nuestro).

 

Conforme con lo señalado, los empleados de nivel directivo tienen la posibilidad de orientar las directrices de la entidad contratante, en ese sentido, la parcialidad en las decisiones puede afectar la trasparencia de un proceso contractual.

 

Así las cosas, el cónyuge o compañero permanente de un empleado del nivel directivo de una entidad pública, estará inhabilitado para suscribir contratos con esa entidad.

 

En tal sentido y dando respuesta a su segunda pregunta, en la cual manifiesta:

 

“(...) 2. la esposa de un secretario de despacho de una alcaldía de 5 categoría, puede ser contratada en otra dependencia diferente a la de su esposo dentro de la misma alcaldía?”

 

Esta Dirección Jurídica considera que, la esposa (cónyuge) de un Secretario de Despacho no podrá suscribir contratos con la respectiva alcaldía, toda vez que se configuraría la inhabilidad prevista en el literal c) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián.

 

Revisó: Harold Israel Herreno S.

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

 

2. Ley 2022(SIC) de 2022: “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”

 

3. Ley 909 de 2004: Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

4. Decreto 785 de 20054(SIC) “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”.

 

5. Ley 80 de 1993: por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.