*20246000063911*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20246000063911

 

Fecha: 05/02/2024 10:08:57 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: PRESTACIONES SOCIALES. Aclaración ley 2306 del 2023 RAD. 20232061127442 del 19 de diciembre del 2023.

 

En atención a su comunicación de la referencia, relacionada con la ley 2306 del 2023, me permito reiterar lo conceptuado por esta Dirección Jurídica, bajo radicado 20232060838002 del 1 de septiembre del 2023.

 

De conformidad establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

El presente concepto se enmarca en la función de asesoría y se funda en la presentación y análisis de las disposiciones legales y reglamentarias, lo mismo que en la jurisprudencia relativa a la materia objeto de consulta.

 

A efectos de atender los cuestionamientos planteados, resulta pertinente citar las siguientes disposiciones:

 

El Decreto 1083 de 2015², respecto de la comisión de servicios, señala:

 

ARTÍCULO 2.2.31.1 Prohibición de despido.

 

1. Ninguna empleada pública ni trabajadora oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia.

 

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

 

(...)

 

ARTÍCULO 2.2.31.2 Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el Artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.

 

De otra parte, el Decreto 3135 de 1968³, respecto del despido en estado de embarazo, establece:

 

ARTÍCULO 21. Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, solo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del inspector del trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del Jefe del respectivo organismo si es empleada.

 

Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaje le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado.

 

Sobre este particular la Corte Constitucional en Sentencia C-470 de 1997⁴, señaló:.

 

“... la Constitución protege a la mujer en estado de gravidez debido a la importancia que ocupa la vida en el ordenamiento constitucional (CP Preámbulo y arts 2º, 11 y 44), a tal punto que, como esta Corte ya lo ha destacado, el nasciturus recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como "gestadora de la vida" que es[3].

 

En tercer término, y como obvia consecuencia de las anteriores consideraciones, la Constitución no sólo tutela a la mujer embarazada sino a la madre (CP art. 43), no sólo como un instrumento para un mayor logro de la igualdad entre los sexos sino, además, como un mecanismo para proteger los derechos de los niños, los cuales, según expreso mandato constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás (CP art. 44). En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, con lo cual se "busca garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos"

 

(...)

 

Por consiguiente, los principios constitucionales del artículo 53, que son normas directamente aplicables en todas las relaciones laborales, tal y como esta Corporación lo ha señalado en múltiples oportunidades, adquieren, si se quiere, todavía mayor fuerza normativa cuando se trata de una mujer embarazada, por cuanto ella debe ser protegida en forma especial por el ordenamiento. Existe pues, conforme se desprende del anterior análisis y de la jurisprudencia de esta Corte, un verdadero "fuero de maternidad"[7], el cual comprende esos amparos específicos que necesariamente el derecho debe prever en favor de la mujer embarazada, tales como el descanso remunerado de la mujer antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido, y una estabilidad laboral reforzada. Por ende, una regulación que podría ser declarada constitucional para otros trabajadores, en la medida en que no viola los principios constitucionales del trabajo (CP art. 53), puede tornarse ilegítima si se pretende su aplicación a las mujeres embarazadas, por cuanto se podría estar desconociendo el deber especial de protección a la maternidad que las normas superiores ordenan.

 

(..)

 

Por todo lo anterior, debe entenderse que los mandatos constitucionales sobre el derecho de las mujeres embarazadas a una estabilidad reforzada se proyectan sobre las normas legales preconstituyentes y obligan a una nueva comprensión del sentido de la indemnización en caso de despido sin autorización previa. Así, la única interpretación conforme con la actual Constitución es aquella que considera que la indemnización prevista por la norma impugnada no confiere eficacia al despido efectuado sin la correspondiente autorización previa, sino que es una sanción suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibición de despedir a una mujer por razones de maternidad.

 

(...)

 

el supremo tribunal de lo contencioso administrativo, en sentencia posterior a la entrada en vigor de la nueva Carta[13], decidió que un municipio que había declarado insubsistente, sin la correspondiente resolución motivada, a una funcionaria que se encontraba embarazada, no sólo debía pagar la indemnización sino que, además, tal resolución era nula, por lo cual la entidad territorial debía reintegrarla a un cargo "de igual o superior categoría" y pagar "todos los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde el retiro del servicio como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia y hasta el día en que se efectúe el reintegro, descontando de esa suma lo que la señora Prada Castillo tenga derecho a recibir por licencia de maternidad". El Consejo de Estado justificó esa determinación con las siguientes consideraciones:

 

La jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a reintegro al cargo de la mujer retirada del servicio en estado de embarazo ha sido reiterada en el sentido de no ordenarlo, teniendo en cuenta que la misma ley prevé indemnizaciones en caso de despido injustificado durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o al aborto, y considerando sólo este período como de estabilidad.

 

Sin embargo, habida consideración de que el legislador ha querido brindar una protección especialísima a la maternidad, protección que la Constitución de 1991 ordena en su artículo 53, la Sala cree necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia en esta materia.

 

En verdad, la prohibición de despido durante un tiempo determinado no puede resultar a la postre un impedimento para el reintegro a cargo al cargo de la empleada ni una limitante para el restablecimiento pleno de sus derechos, restablecimiento que sí obtendría por ejemplo si alegara desviación de poder.

 

Es preciso no olvidar que las normas que contemplan esta protección consagran con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar en los períodos en ella señalados. Se deduce entonces que mientras la administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido prohibido no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnización que por infringir la prohibición contempla la ley.

 

Concluye la sala entonces, que, en estos casos, sí procede el reintegro al cargo, salvo cuando la autoridad nominadora demuestre dentro del proceso, que tuvo razones de buen servicio para despedir sin expresar la justa causa de que habla la ley, a la empleada embarazada dentro de los plazos en que estaba prohibido.

 

Ahor bien, respecto del contenido y alcance de la Ley 2306 de 2023⁵, dicha norma establece, entre otras, las siguientes disposiciones:

 

ARTÍCULO 1. Objeto. La(SIC) presente ley busca la protección y apoyo a la maternidad y la primera infancia, reconociendo el derecho de las mujeres a amamantar a sus hijas e hijos en el espacio público, sin ningún tipo de discriminación ni restricción. Para esto, se establece el deber de respetar la lactancia materna en el espacio público, por parte de las autoridades y los ciudadanos. Así mismo, se definen los parámetros para que los entes territoriales y algunos establecimientos de carácter privado, construyan o adecuen espacios públicos amigables para que las madres en etapa de lactancia puedan amamantar a sus hijas e hijos lactantes en espacio público con alta afluencia de personas y modifica algunos aspectos del descanso remunerado durante la lactancia como estrategia de protección de la maternidad y la primera infancia.

 

(...)

 

ARTÍCULO 3. Creación de los Áreas de Lactancia Materno en Espacio Público. Las entidades territoriales del nivel municipal, distrital y departamental, con carpo a su presupuesto y conforme a la disponibilidad de recursos, crearon y manejaron por sí mismas o por delegación las Áreas de Lactancia Materna en Espacio Público en lugares donde se brinde el acceso y prestación de servicios públicos, así como áreas comerciales con alta afluencia de personas. Las entidades territoriales podrán orientar esfuerzos y recursos para construir, adecuar o modificar un área específica en los citados espacios con todas las garantías de salubridad, donde las madres que estén en etapa de lactancia puedan amamantar o alimentar a sus hijas e hijos lactantes.

 

(...)

 

PARÁGRAFO 1. Con el fin de incorporar la creación de Áreas de Lactancia Materna en Espacio Público con alta afluencia de personas, el gobernador o alcalde podrá modificar parcialmente el Plan de Desarrollo Territorial, el Plan de Acción y el Plan Plurianual de Inversiones según lo establecido en los artículos 40, 41 y 45 de la Ley Orgánica 152 de 1994 o la que la modifique o complemente. De igual manera, podrá tramitar las modificaciones al Plan Básico de Ordenamiento Territorial y el Esquema Básico de Ordenamiento Territorial teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 9, 25 y 27 de la Ley 388 de 1997.

 

PARÁGRAFO 2. Los municipios de categoría cuarta a sexta podrán crear convenios interadministrativos con los departamentos a los que pertenecen y ser beneficiarios de recursos de donaciones y cooperación internacional para la financiación y construcción de Áreas de Lactancia Materna en Espacio Público con allá afluencia de personas en su territorio. En todo caso, queda excluida cualquier participación de empresas comercializadoras de sucedáneos de la leche materna y demás productos del alcance del Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de la leche materna.

 

PARÁGRAFO 3. Las entidades territoriales del orden municipal, distrital y departamental promoverán las Áreas de Lactancia Materna en Espacio Público con alta afluencia de personas y del derecho a la lactancia materna en el espacio público. Para esto podrán desarrollar campañas que den a conocer estos espacios y se promueva la lactancia materna con técnicas apropiadas y una buena nutrición de las madres para una lactancia adecuada de acuerdo con las recomendaciones nacionales e internacionales.

 

(...)

 

PARÁGRAFO 5. Les secretarias, direcciones e institutos territoriales de salud, en conjunto con las dependencias de bienestar social territorial o sus equivalentes, ejercerán las labores de inspección, vigilancia y control de las Áreas de Lactancia Materna en Espacio Público.

 

PARÁGRAFO 6. Las entidades territoriales del nivel municipal, distrital y departamental, deberán garantizar que las Áreas de Lactancia Materna en Espacio Público sean utilizadas para que las mujeres o madres sustitutos amamanten a sus hijas e hijos y su uso debe ser completamente gratuito.

 

(...)

 

ARTÍCULO 6. Modifíquese el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo el cual quedará así:

 

ARTÍCULO 238. DESCANSO REMUNERADO DURANTE LA LACTANCIA.

 

1. El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad; y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad del menor; siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materna continua.

 

2. El {empleador} está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.

 

3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los {empleadores} deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.

 

4. Los {empleadores} pueden contratar con las instituciones de protección infantil el servicio de que trata el inciso anterior.

 

ARTÍCULO 7. Las competencias asignadas para las entidades territoriales con ocasión de la implementación y ejecución de la política contemplada de la presente ley, deberán hacerse mediante proyectos que deberán estar incorporados en los planes de desarrollo local y atender a lo establecido en el marco fiscal de mediano plazo de cada entidad territorial.

 

(...)

 

Como se advierte, en el texto de la norma citada se plantean mecanismos orientados a promover el derecho de las mujeres a lactar en espacios públicos, y a no ser discriminadas por esta causa; para lo cual, se insta a las autoridades y a la ciudadanía a respetar este derecho y abstenerse de prohibirlo, negarlo, limitarlo, censurarlo, restringirlo o vulnerarlo. La norma propende por la promoción de la lactancia materna, obligando a los municipios, ciudades y departamentos a crear y/o contratar áreas de lactancia materna en el espacio público. De igual forma, la norma modifica el artículo 238 del CST, señalando la obligación de los empleadores, de conceder los permisos remunerados: (dos (2) descansos, de treinta (30) minutos c/u, durante los primeros seis (6) meses de edad; y en adelante, un (1) descanso de treinta (30) minutos, hasta los dos (2) años de edad del menor); de otra parte, define la forma como debe dar cumplimiento a esta obligación: ( establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño)

 

En lo que tiene que ver con la aplicación el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, a las entidades del sector público, conviene citar los artículos 3 y 4 de dicha norma, los cuales establece:

 

ARTÍCULO 3. RELACIONES QUE REGULA. El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares.

 

ARTÍCULO 4. Las relaciones de Derecho Individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por esto Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten. (Negrilla fuera de texto)

 

Ahora bien, respecto de la garantía del derecho a la lactancia, de las empleadas y trabajadoras tanto el sector público como del privado, se encuentra la Ley 1823 de 2017⁶ establece:

 

ARTÍCULO 1. Objeto y alcance. La presente ley tiene por objeto adoptar la estrategia Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades públicas y empresas privadas de conformidad con el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

PARÁGRAFO. El uso de estas salas no exime al empleador de reconocer y garantizar el disfrute de la hora de lactancia, la madre lactante podrá hacer uso de la misma o desplazarse a su lugar de residencia, o ejercerlo en su lugar de trabajo, en ejercicio del derecho que le asiste en virtud del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

ARTÍCULO 2. Entidades públicas y privadas. Las entidades públicas del orden nacional y territorial, del sector central y descentralizado, y las entidades privadas adecuarán en sus instalaciones un espacio acondicionado y digno para que las mujeres en periodo de lactancia que laboran allí, puedan extraer la leche materna asegurando su adecuada conservación durante la jornada laboral.

 

Las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral deberán garantizar las condiciones adecuadas para la extracción y conservación de la leche materna, bajo normas técnicas de seguridad, para luego transportarla al hogar y disponer de ella, para alimentar al bebé en ausencia temporal de la madre.

 

(...) Negrilla fuera de texto)

 

La disposición citada, en primer término, es aplicable tanto al sector público, como al privado; de igual forma, la norma establece, de manera expresa: i) Que la estrategia Salas Amigas de la Familia Lactante se aplica en los entornos Laborales en entidades públicas y empresas privadas de conformidad con el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo; ii) Que el uso de las salas no exime al empleador de reconocer y garantizar el disfrute de la hora de lactancia ; iii) Que la madre lactante puede hacer uso de la misma o desplazarse a su lugar de residencia, o ejercerlo en su lugar de trabajo o ejercerlo en su lugar de trabajo, en ejercicio del derecho que le asiste en virtud del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo; iv) Se deben garantizar las condiciones adecuadas para la extracción y conservación de la leche materna.

 

Conforme a lo hasta aquí expuesto, se da respuesta a sus inquietudes, acogiendo lo señalado por esta Dirección sobre este mismo particular7; en el sentido de que, el fuero de estabilidad laboral reforzada procede para la trabajadora en estado de embarazo y lactante, para efectos de evitar que sufra detrimento en su condición de vulnerabilidad como consecuencia de una desvinculación sin la autorización del Ministerio de trabajo o la autoridad competente a falta de éste, lo cual genera en este caso una presunción en contra del empleador; siendo el efecto más relevante de la estabilidad laboral reforzada la ineficacia del despido.

 

La protección especial de estabilidad laboral conferida a la trabajadora embarazada, es aplicable tanto a trabajadoras oficiales, como a empleadas nombradas con carácter transitorio en empleos de período, en provisionalidad o con derechos de carrera en cargos de carrera, en empleos de libre nombramiento y remoción, respecto de cualquier escenario que no materialice una causal objetiva de retiro del servicio.

 

Ahora bien, revisado el contenido y alcance de la Ley 2306 de 2023, se encuentra que la misma no prevé disposiciones que impliquen la ampliación el periodo de lactancia; sus disposiciones están orientadas a ampliar el descanso remunerado para la lactancia, como uno de los mecanismos para promover y proteger este derecho.

 

Conforme a lo expuesto y atendiendo los criterios de la jurisprudencia transcrita, la protección de estabilidad laboral reforzada, en criterio de esta Dirección Jurídica, en el presente caso, implica el derecho a conservar el empleo; a no ser despedida la trabajadora en razón de la situación de vulnerabilidad; a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre y cuando no se configure una causal objetiva que conlleve a su retiro del servicio y; a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad de la trabajadora embarazada. En tal sentido, y se da respuesta a los interrogantes planteados en su consulta, en os siguientes términos:

 

Teniendo en cuenta lo señalado, me permito transcribir su interrogante para darle respuesta, así:

 

¿La estabilidad laboral reforzada se extiende hasta los 24 meses siguientes a la fecha del parto?

 

¿Para la desvinculación de una trabajadora se deberá gestionar el trámite de automación ante el ministerio del trabajo, si se encuentra entre el mes 7 y el mes 24?

 

De acuerdo con lo señalado en la norma, su objetivo es la protección y apoyo a la maternidad y la primera infancia, reconociendo el derecho de las mujeres a amamantar a sus hijas e hijos en el espacio público, sin ningún tipo de discriminación ni restricción; de manera que, no se hace referencia a modificación expresa de los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, frente a las prohibiciones de despido o intervención del inspector de trabajo en el retiro de madres con hijos entre los 7 y los 24 meses de edad.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestornormativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Mcaro

 

Reviso: Maia Borja

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

3. Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales

 

4. Corte Constitucional Sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero

 

5. Por medio de la cual se promueve la protección de la maternidad y la primera infancia, se crean incentivos y normas para la construcción de áreas que permitan la lactancia materna en el espacio público y se dictan otras disposiciones

 

6. Por medio de la cual se adopta la estrategia salas amigas de La familia lactante del entorno laboral en entidades públicas territoriales y empresas privadas y se dictan otras disposiciones”

 

7. Ver, entre otros los conceptos 036091 de 2020 y 427611 de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública