*20246000071921* 

 

Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20246000071921 

 

Fecha: 07/02/2024 02:30:47 p.m. 

 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Servidores Públicos Radicado No.: 20249000002672 Fecha: 2024-01-02. 

 

Se plantea la siguiente consulta: 

 

“Actualmente hago parte de la planta de la nómina global de los empleos de la Alcaldía del Municipio Sucre identificado con Nit 890210883-7 cuyo jefe inmediato es el Tesorero Municipal, en carrera administrativa desde el día 21 de abril de 2021. A su vez soy de profesión Psicóloga, por lo tanto, quiero adelantar la siguiente consulta, 

 

¿Me puedo desempeñar como profesional de Psicología en la comisaria de Familia de esta misma entidad? Si fuese posible ¿mediante que figura se podría? (algún tipo de licencia etc.) aclarando lo siguiente: 

 

- Estaría en otra dependencia de la misma entidad. 

 

- Por contrato de prestación de servicios. (OPS). 

 

- Solo estaría devengando como profesional en psicología.” 

 

Antes de abordar el asunto en concreto, es importante precisar que, conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función  Pública tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.  

 

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de inhabilidades.  

 

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, estableció que:  

 

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos activos y pasivos del acto de elección.” 

 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

 

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. 

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³en sentencia proferida el 8 de febrero de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

 

La normatividad y jurisprudencia citada nos permite concluir que, las inhabilidades ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa por el Legislador.  

 

El numeral 12 del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019, señala como deber de todo servidor público el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, en consecuencia, es deber de los empleados públicos, el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario establecido como jornada laboral al desempeño de las funciones propias del empleo. 

 

En cuanto a la prohibición para que un servidor público suscriba un contrato de prestación  de servicios con el Estado, la Constitución Política consagra:  

 

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en  representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o  administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” 

 

Sobre lo que debe entenderse por “manejo o administración de recursos públicos, la Corte  Constitucional¹ha señalado lo siguiente: 

 

“La Corte Constitucional ha sostenido en la materia que mediante el ejercicio del control fiscal se asegura  el cumplimiento integral de los objetivos previstos en la Constitución en el tema de las finanzas del Estado.  Así, la Corporación dejó sentado en uno de sus fallos: 

 

” 

 

A su vez, la Ley 80 de 1993⁴preceptúa lo siguiente respecto de las inhabilidades para  suscribir contratos con el Estado:  

 

“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 

 

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: 

 

(...) 

 

f). Los servidores públicos. 

 

(...)” 

 

Respecto a las excepciones para recibir honorarios, la Ley 4 de 1992⁵establece:  

 

ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación  que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.  Exceptúanse las siguientes asignaciones: 

 

1. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

 

1. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

1. Las percibidas por concepto de sustitución pensional; 

 

1. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; 

 

1. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

 

1. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre  que no se trate de mas de dos juntas. 

 

1. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 

 

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo  a varias entidades. 

 

NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-133 de 1993 

 

Ahora bien, la Ley 269 de 1996⁶, por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades  de derecho público, establece: 

 

“ARTÍCULO 2. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al  Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste  directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. 

 

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades  prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda  de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.” (Destacado nuestro) 

 

Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la  prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de  una asignación que provenga del tesoro público. 

 

En conclusión y dando respuesta a la consulta allegada, Esta Dirección Jurídica se  permite señalar que, de conformidad con el contenido del artículo 127 de la Constitución  Política y el literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, los servidores  públicos en general, tienen prohibido celebrar contratos con el Estado a menos que se  encuentren dentro de las excepciones consagradas por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y cabe resaltar que la excepción relacionada con los honorarios percibidos por concepto  de servicios profesionales de salud, solo es aplicable para el personal asistencial que  preste directamente servicios de salud.  

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dado por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo - Ley 1437 de 2011. 

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva , en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Oscar Eduardo Merchán Álvarez.  

 

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

 

2. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

3. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

 

4. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 

 

5. Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad  con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 

 

6. Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público.