*20246000071591* 

 

Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20246000071591 

 

Fecha: 07/02/2024 01:20:11 p.m. 

 

Bogotá D.C 

 

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo. Periodo de prueba. Radicado. 20249000025132 del 11 de enero de 2024. 

 

En atención a la radicación de la referencia, en la cual plantea y consulta lo siguiente: 

 

“Me encuentro laborando como funcionaria de carrera en una entidad pública, encargada como profesional  especializada (cargo que está en vacancia definitiva), solicité licencia temporal para realizar el periodo de prueba en otra entidad del estado, con base en lo anterior formulo las siguientes consultas: 

 

1. En caso de regresar a la primera entidad, volvería al cargo del que soy titular o al encargo. 

 

2. Al momento en que se me otorgue la licencia, la persona que está en provisionalidad en mi cargo en propiedad debería ser declarada insubsistente o puede seguir en mi cargo en propiedad.” SIC 

 

Se da respuesta en los siguientes términos.  

 

En primer lugar, es importante precisar que conformidad con el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo, efectúa la interpretación general de la normatividad vigente, por lo tanto, no tiene competencia para intervenir en situaciones particulares de las diferentes entidades públicas, dicha potestad corresponde concretamente a cada una de estas, por lo tanto, solo se dará información general respecto del caso objeto de consulta.  

 

La Ley 909 de 2004², respecto del encargo, establece:  

 

Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.  

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.  

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.  

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.  

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.  

 

Parágrafo 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posterioridad a la vigencia de esta ley.  

 

Parágrafo 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil a través del medio que esta indique.  

 

Por su parte el Decreto 1083 de 2015³, frente a la terminación del encargo, dispone:  

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. 

 

(...) 

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.46 Reintegro al empleo al vencimiento del encargo. Al vencimiento del encargo la persona que lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y asumirá las del empleo del cual es titular, en caso de no estarlos desempeñando simultáneamente. 

 

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados con derechos de carrera administrativa, tendrán derecho a ser encargados, si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente. 

 

Es importante precisar que el encargo es predicable solo de funcionarios con derechos de carrera administrativa, es decir no será procedente realizar encargo con empleados nombrados en provisionalidad.  

 

Por lo tanto, este Departamento Administrativo ha venido conceptuando que la terminación del encargo procede siempre y cuando se motive, situación que está ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual se ha sostenido que el empleado en encargo debe conocer las razones por las cuales se le da por terminado su encargo para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. 

 

Así mismo, respecto del mismo tema, la Comisión Nacional del Servicio Civil en el Criterio Unificado sobre provisión de empleos públicos mediante encargo, del 13 de diciembre de 2018, estableció lo siguiente: 

 

De conformidad con el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 648 de 2017, antes de cumplirse el término de duración del encargo a de su prorroga, el nominador, por resolución motivada, podía darlo por terminado. 

 

Aunque la norma no especifica las causales para dar por terminado un encargo, entre las razones más comunes para ello tenemos: 

 

1. La provisión definitiva del empleo a través del concurso de méritos respectivo; 

 

2. Imposición de sanciones disciplinarias consistente en suspensión o destitución; 

 

3. La cualificación definitiva no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral del encargo,

 

4. La renuncia del empleado al encargo, 

 

5. La pérdida de derechos de carrera y; 

 

6. Cuando se acepte la designación o nombramiento para el ejercicio de otro empleo.” (subrayado fuera de  texto) 

 

En consecuencia, y para dar respuesta a su pregunta, se tiene que, el empleado con derechos de carrera administrativa encargado, por regla general podrá permanecer en el empleo en encargo, hasta tanto producto de un concurso público de méritos se cuente con lista de elegibles y con ello la provisión definitiva del empleo.  

 

Sin embargo, el nominador mediante resolución motivada, podrá darlo por terminado en cualquier momento, por las causales legalmente aceptadas previamente indicadas; (por La provisión definitiva del empleo a través del concurso de méritos respectivo; imposición de sanciones disciplinarias consistente en suspensión o destitución; la calificación definitiva no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral del encargo, la renuncia del empleado al encargo, la pérdida de derechos de carrera y; cuando se acepte la designación o nombramiento para el ejercicio de otro empleo).  

 

Frente al periodo de prueba, la Ley 909 de 2004⁴, establece: 

 

“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. 

 

(...) 

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. 

 

“ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso 

 

El proceso de selección comprende: 

 

(...) 

 

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. 

 

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. 

 

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. 

 

PARÁGRAFO: En el Reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos.” (Subrayado fuera de texto) 

 

De conformidad con lo anterior, se tiene que la persona que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al vencimiento del período de prueba el empleado será evaluado en su desempeño laboral y deberá producirse la calificación definitiva de servicios, para lo cual se utilizará el instrumento de evaluación del desempeño que rige para la respectiva entidad. 

 

Una vez terminado el periodo de prueba, si el empleado obtiene una evaluación del  desempeño satisfactoria se entenderá que ha adquirido derechos de carrera  administrativa, en consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil efectuará la inscripción o actualización en el Registro Público de Carrera. 

 

Así mismo, sobre el periodo de prueba, el Decreto 1083 de 2015⁵, establece: 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas: 

 

(...) 

 

7. En periodo de prueba en empleos de carrera.

 

(...)” 

 

ARTÍCULO 2.2.6.24 Periodo de prueba. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia,  habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo. 

 

ARTÍCULO 2.2.6.25 Nombramiento en periodo de prueba. La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de seis (6) meses. Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa. 

 

Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominador. 

 

“ARTÍCULO 2.2.6.26 Nombramiento en ascenso. Cuando un empleado con derechos de carrera supere un concurso será nombrado en ascenso en período de prueba por el término de seis (6) meses. Si supera este período satisfactoriamente le será actualizada su inscripción el registro público. 

 

Mientras se produce la calificación del periodo de prueba, el cargo del cual es titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional, conforme con las reglas que regulan la materia.”

 

(...) 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.” 

 

“ARTÍCULO 2.2.8.2.1 Calificación del periodo de prueba. Al vencimiento del período de prueba el empleado será evaluado en su desempeño laboral y deberá producirse la calificación definitiva de servicios, para lo cual se utilizará el instrumento de evaluación del desempeño que rige para la respectiva entidad. 

 

Una vez en firme la calificación del período de prueba, si fuere satisfactoria, determinará la permanencia del empleado en el cargo para el cual fue nombrado y su inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa. En caso de ser insatisfactoria la calificación, causará el retiro de la entidad del empleado que no tenga los derechos de carrera administrativa. (Subrayado nuestro) 

 

De acuerdo con las normas transcritas, cuando un empleado público del sistema general de carrera con derechos de carrera administrativa, supera un concurso de méritos, será nombrado en período de prueba en la entidad donde concursó y su empleo se declarará vacante temporal mientras dura el período de prueba; de obtener evaluación del desempeño satisfactoria en el mismo, procederá la actualización de su inscripción en el Registro Público de carrera. 

 

Por lo tanto, y para dar respuesta a su consulta, solo en caso de que el empleado ya contará con derechos de carrera administrativa, y que en virtud de un concurso accedió a otro cargo de carrera mediante nombramiento en periodo de prueba, tiene la posibilidad de regresar a ocupar el empleo sobre el cual es titular, bien sea porque no superó satisfactoriamente el periodo de prueba, por haber presentado renuncia al mismo, o porque cumplido dicho término desea en todo caso regresar al cargo anterior.  

 

En cuanto la terminación de los nombramientos provisionales, el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015⁶, establece: 

 

“TERMINACIÓN DE ENCARGO Y NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”. 

 

Por su parte, la Corte Constitucional mediante SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio  Palacio, frente al mismo tema sostuvo: 

 

“(...) De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. 

 

(...) 

 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. (Negrita y subrayado fuera de texto). 

 

Adicional a lo anterior, la Circular Conjunta 00000032 del 3 de agosto de 2012, expedida por el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública, dispuso: 

 

“De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia. 

 

Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos Nos. 01 de 2008 o 04 de 2011, o el vencimiento de duración del término del nombramiento provisional o el de su prórroga no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional, en cuanto esta situación no está consagrada como causal de retiro del servicio de estos empleados. 

 

Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede una vez agotado el orden de prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera establecidos en la Ley 909 de 2004 y los decretos reglamentarios”. 

 

Conforme a la normativa y jurisprudencia anterior, y precisando que el nombramiento provisional, es un nombramiento de carácter excepcional, esta Dirección Jurídica, considera que la terminación del nombramiento provisional procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde el retiro invoque argumentos puntuales como:  

 

- La provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo. 

 

- La imposición de sanciones disciplinarias. 

 

- La calificación insatisfactoria. 

 

- Razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario. 

 

De manera que de regresar al empleo sobre el cual ostenta derechos de carrera en la entidad de origen, si el mismo se encuentra ocupado por un provisional, la causal de terminación será la provisión definitiva del cargo, siendo esta una causal válida para terminar el nombramiento mediante acto administrativo motivado.  

 

Finalmente, se indica que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva  en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Atentamente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

 

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero.

 

Aprobó: Armando López Cortés.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.  

 

2. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

3. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

4. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras  disposiciones.

 

5. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

6. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.