*20246000062331* 

 

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Radicado No.: 20246000062331 

 

Fecha: 02/02/2024 03:24:21 p.m. 

 

REF. RETIRO DEL SERVICIO. - Declaratoria de insubsistencia de  funcionarios de libre nombramiento y remoción en incapacidad - RAD. 20239001132602 del 20 de diciembre del 2023 

 

En atención a la comunicación mediante la cual consulta, “¿Es procedente declarar la  insubsistencia de un empleo público de libre nombramiento y remoción cuando el  empleado púbico que será declarado insubsistente se encuentra en período de  incapacidad médica por enfermedad general?.  2. ¿Los empleados públicos de libre  nombramiento y remoción gozan de algún fuero que implique estabilidad laboral reforzada  y limite la facultad discrecional del nominador para dar por terminado el nombramiento en  cualquier momento tal como lo establece el Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.11.1.2?” 

 

Frente al retiro de empleados de libre nombramiento y remoción es pertinente precisar lo  siguiente: 

 

El artículo 125 de la Constitución Política de Colombia establece: 

 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan  los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los  demás que determine la ley. 

 

(...) 

 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del  régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (...)” (Subrayado  fuera de texto)

 

Frente al retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción la Ley 909 de 2004  “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,  gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, señala: 

 

“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén  desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en  los siguientes casos: 

 

a). Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y  remoción; 

 

(...) 

 

PARÁGRAFO 2°. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad  con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto  motivado. 

 

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es  discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. (subrayado fuera del texto). 

 

Sobre este tema el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Radicado No.  2002-00188-01 del 19 de enero de 2006. M.P. Tarcisio Cáceres Toro, expresó: 

 

“La insubsistencia del nombramiento es una figura a la que se recurre cuando la autoridad  nominadora lo considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen servicio. Sabido es que una  medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la  función pública, y que el acto administrativo contentivo de una manifestación de voluntad, y que el  acto administrativo contentivo de una manifestación de voluntad, como la que se controvierte, goza  de la presunción de legalidad, vale decir, que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico  vigente, aunque puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario” 

 

Así mismo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Radicado No. 4425- 2004 del 4 de noviembre de 2008. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero señaló: 

 

“En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su  criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la  administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no  requiere motivación alguna. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de  mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la  función pública. 

 

Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular  desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses  particulares y caprichosos y, que por tal razón, se desmejoró el servicio”. (Subrayado fuera de texto) 

 

La misma Corporación en Sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008), C. P.  Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº: 70001 23 31 000 2001 01370 01 (2447-07), en relación con la insubsistencia de los servidores públicos de Libre  Nombramiento y Remoción expresó: 

 

“Respecto de esta clase de empleos públicos, ha sido claro el criterio establecido por la Sala en lo  relacionado con el tratamiento que debe darse a los funcionarios que los ocupan, en el entendido de  que corresponde a la Administración, en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del  mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga dada la naturaleza  especial que revisten, por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro de los  mismos, para proferir dicha decisión. Es en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para  que la Administración elija a los funcionarios que en su sentir desempeñarán una mejor tarea en pro  del buen servicio público que prestan y del cumplimiento de los fines que se le han encomendado,  por ello resulta razonable en aras del interés de la institución, al cual debe ceder el interés particular,  que el nominador en ejercicio de su potestad discrecional pueda retirar del servicio a los funcionarios  de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo.” (Negrilla fuera de texto) 

 

Concretamente frente al caso de su consulta, se considera que la situación de la  incapacidad no le otorga al funcionario algún fuero o condición especial que impida su  retiro. Al respecto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., veintisiete de enero de mil novecientos ochenta y  nueve. Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker, señaló: 

 

“Por otra parte, es claro también que la situación de incapacidad por enfermedad no confiere fuero de  estabilidad en el empleo frente a las disposiciones legales que consagran la discrecionalidad de la  administración para retirar del servicio a un empleado a través de la declaración de insubsistencia. 

 

La incapacidad, cierto es, da derecho al tratamiento asistencias correspondiente y, dado el caso, a  las reparaciones pecuniarias que sean secuela de la incapacidad o invalidez, pero en modo alguno  tiene incidencia en el vínculo jurídico propiamente dicho, el cual se rige por normas claras y  perentorias que una circunstancia accidental, como la incapacidad, no puede quebrantar. 

 

Sólo el escalafonamiento en una determinada carrera o el desempeño de un cargo de período fijo  estructuran una relativa estabilidad en el servicio, frente a la facultad discrecional de que goza la  administración en los casos de destinos que sean de libre remoción. La incapacidad es una situación  circunstancial y transitoria que ciertamente no es causal de ruptura de la relación laboral si no es en el supuesto del artículo 18, parágrafo, del Decreto ley 3135 de 1968 “el empleado o trabajador será  retirado del servicio" ni tampoco confiere per se alguno de estabilidad que pueda enervar la facultad  discrecional de la administración cuando esta exista.” 

 

De acuerdo con la normativa transcrita, la competencia para efectuar la remoción en  empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto  no motivado, por tratarse de una causal autónoma de retiro del servicio, el cual goza de la  presunción de legalidad, vale decir, que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico  vigente; no obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar  el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la  función pública.

 

Así mismo, se aclara que la situación de incapacidad por enfermedad no confiere fuero de  estabilidad en el empleo frente a las disposiciones legales que consagran la  discrecionalidad de la administración para retirar del servicio a un empleado a través de la  declaración de insubsistencia, y aunque da derecho al tratamiento asistencial  correspondiente y, dado el caso, a las reparaciones pecuniarias que sean secuela de la  incapacidad o invalidez, en modo alguno tiene incidencia en el vínculo jurídico  propiamente dicho, el cual se rige por normas claras y perentorias que una circunstancia  accidental, como la incapacidad, no puede quebrantar. 

 

Conforme a la normativa y criterio de la jurisprudencia del Consejo de Estado, esta  Dirección Jurídica, considera que es procedente el retiro del empleado titular de un  empleo de libre nombramiento y remoción mediante acto no motivado, con el fin de  mejorar el servicio que presta la entidad pública y por el predominio de los intereses  generales en la función pública; sin que la situación de incapacidad por enfermedad  constituya fuero de estabilidad por cuanto esta situación no tiene incidencia en el vínculo  laboral, que se rige por normas claras y perentorias, según las cuales la incapacidad no le  otorga fuero de estabilidad al empleado. 

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

 

Director Jurídico  

 

Proyectó: Mcaro 

 

Reviso: Maia Borja 

 

Aprobó: Armando López C. 

 

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