*20246000061631* 

 

Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20246000061631 

 

Fecha: 02/02/2024 12:29:03 p.m. 

 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Ex contratista que pretende ser nombrado como gerente de una empresa pública. - Radicado No.: 20239001144012 - Fecha: 2023-12-22 

 

Se plantea la siguiente consulta:  

 

“(...) una persona que ha contratado con la alcaldía puede ser nombrada como gerente de las  empresas públicas del municipio?” 

 

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto  en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene  como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en  las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la  planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación  de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la  capacitación.  

 

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

 

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

 

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

 

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos²ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

 

La normatividad y jurisprudencia citada nos permite concluir que, las inhabilidades  ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y  su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el  constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o  funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún  tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les  desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa  por el Legislador.  

 

Para efectos de dar respuesta a su consulta, es preciso llevar a cabo el siguiente análisis  jurídico.  

 

El Decreto Ley 128 de 1976, “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades,  incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las  entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”, señala: 

 

“ARTÍCULO 3.- De quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de juntas o consejos,  gerentes o directores. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones  vigentes, no podrán ser elegidos miembros de juntas o consejos directivos, ni, gerentes o directores de  quienes: 

 

a). Se hallen en interdicción judicial; 

 

1. Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de  justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los  culposos y los políticos; 

 

c). Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se hallen  excluidos de ella; 

 

d). Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituidos; e) Se hallaren en los grados de parentesco previsto en el artículo 8°. de este Decreto; f) Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva  entidad. 

 

(...) 

 

ARTÍCULO 8.- De las inhabilidades por razón del parentesco. Los miembros de las juntas o consejos  directivos no podrán hallarse entre sí ni con el gerente o director de la respectiva entidad, dentro del cuarto  grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Habrá lugar a modificar la última elección o  designación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí consignada.” 

 

De acuerdo con los Artículos 3 y 8 citados, la única inhabilidad que observa el ejercicio de  un cargo antes del nombramiento del servidor, es la contemplada en el literal f del artículo  3, no obstante, esta solo prohíbe la designación de quien durante el año anterior a la  fecha de su nombramiento hubiere ejercido el control fiscal en la respectiva entidad, pero no contempla a quienes hayan ejecutado contratos de prestación de servicios con la  respectiva entidad y tampoco con el Municipio.  

 

Ahor bien, teniendo en cuenta lo preceptuado por el Consejo de Estado y la Corte  Constitucional en cuanto a que las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o  requisitos que deben reunir las personas que pretenden vincularse de una u otra forma  con el Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la normatividad que  regule el asunto en específico y que además son taxativas y de interpretación restrictiva;  una vez revisado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en criterio de esta  Dirección Jurídica, no se encuentra alguna disposición que consagre alguna inhabilidad  para que un ex contratista de un Municipio sea designado gerente de una Empresa  Pública del respectivo municipio, siempre y cuando cumpla con los requisitos para el  desempeño del empleo. 

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo - Ley 1437 de 2011. 

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva , en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Oscar Merchan 

 

Revisó: Harold Herreño 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

 

11602.8.4

 

NOTAS PIE DE PAGINA

 

1. “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

 

2. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

3. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.