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Radicado No.: 20246000060621

Fecha: 02/02/2024 09:12:23 a.m.

Bogotá D.C.

Subtemas: Entrega de aguinaldo navideño - Radicado: 20232061148072 de fecha 26 de diciembre de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, remitida inicialmente al Ministerio de Justicia y remitida a este Departamento administrativo mediante comunicación del 21 de diciembre de 2023, en la cual plantea inquietudes relacionadas con:

“… Actualmente soy funcionario en carrera administrativa y básicamente la consulta radica en que la alcaldía para la cual presto mis servicios otorgó un aguinaldo en especie para todos los empleados de la entidad, pero hubo a mi parecer un acto discriminatorio y humillante dado que a algunos servidores nos dejaron sin aguinaldo manifestando haberse acabado los mismos.

Mi inquietud radica en ¿si la entidad está obligada a otorgarnos el mismo aguinaldo que entregaron a la mayoría de la planta de personal o por el contrario no está obligada??”

Me permito manifestarle lo siguiente:

De conformidad establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio ciudadano, mediante formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

El presente concepto se enmarca dentro de la función de asesoría y se funda en la presentación y análisis de las disposiciones legales y reglamentarias, lo mismo que en la jurisprudencia relativa a la materia objeto de consulta.

A efectos de atender los cuestionamientos planteados, resulta pertinente citar las siguientes disposiciones:

La Ley 2342 DE 2023², dispone:

“ARTÍCULO 17. Los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extra legales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie.

(…).” (Negrilla fuera del texto)

De la norma citada, se concluye de los recursos que se destinen para los programas de capacitación y bienestar social, no podrán ser utilizados para crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos de carácter pecuniario ocasional que no se encuentren establecidos en la ley para ser reconocidos a los servidores públicos. Tampoco se podrán utilizar dichos recursos para otorgar beneficios directos en dinero o en especie.

Por otra parte, el Decreto-ley 1567 de 1998³, establece:

“ARTÍCULO 18. Programas de Bienestar Social e Incentivos. A través de los programas de bienestar social y de los programas de incentivos que formulen y ejecuten las entidades, se pondrá en funcionamiento el sistema de estímulos para los empleados.”

“ARTÍCULO 19. Programas Anuales. Las entidades públicas que se rigen por las disposiciones contenidas en el presente Decreto - ley están en la obligación de organizar anualmente, para sus empleados, programas de bienestar social e incentivos.”

“ARTÍCULO 26. Programa de Incentivos. Los programas de incentivos, como componentes tangibles del sistema de estímulos, deberán orientarse a:

Crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos.

Reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia.

Los programas de incentivos dirigidos a crear condiciones favorables al buen desempeño se desarrollarán a través de proyectos de calidad de vida laboral, Y los programas de incentivos que buscan reconocer el desempeño en niveles de excelencia se estructurarán a través de planes de incentivos.”

“ARTÍCULO 29. Planes de Incentivos. Los planes de incentivos para los empleados se orientarán a reconocer los desempeños individuales del mejor empleado de la calidad y de cada uno de los niveles jerárquicos que la conforman, así como el de los equipos de trabajo que alcancen niveles de excelencia.”

“ARTÍCULO 30. Tipos de Planes. Para reconocer el desempeño en niveles de excelencia podrán organizarse planes de incentivos pecuniarios y planes de incentivos no pecuniarios.

Tendrá derecho a incentivos pecuniarios y no pecuniarios todos los empleados de carrera, así como los de libre nombramiento y remoción de los niveles profesional; técnico, administrativo y operativo.”

“ARTÍCULO 31. Planes de Incentivos Pecuniarios. Los planes de incentivos pecuniarios estarán constituidos por reconocimientos económicos que se asignarán a los mejores equipos de trabajo de cada entidad pública. Dichos reconocimientos económicos serán hasta de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en las entidades de los órdenes nacionales y territoriales de acuerdo con la disponibilidad de recursos y se distribuirán entre los equipos seleccionados.

El Gobierno Nacional reglamentará los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos para la selección y la premiación de los equipos de trabajo.

“ARTÍCULO 32. Planes de Incentivos no Pecuniarios. Los planes de incentivos no pecuniarios estarán conformados por un conjunto de programas flexibles dirigidos a reconocer individuos o equipos de trabajo por un desempeño productivo en niveles de excelencia.

PARÁGRAFO. Para los demás equipos no beneficiados con incentivos pecuniarios se podrán organizar incentivos no pecuniarios, los cuales se determinarán en el plan de incentivos institucionales, en el capítulo especial.”

ARTÍCULO 33. Clasificación de los Planes de Incentivos no Pecuniarios. Las entidades de las órdenes nacional y territorial podrán incluir dentro de sus planes específicos de incentivos no pecuniarios los siguientes: ascensos, traslados, encargos, comisiones, becas para educación formal, participación en proyectos especiales, publicación de trabajos en medios de circulación nacional e internacional, reconocimientos públicos a labor meritoria, financiación de investigaciones programas de turismo social, puntaje para adjudicación de vivienda y otros que establezca el Gobierno Nacional.

Cada entidad seleccionará y asignará los incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo y para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos que establezca el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 1. La prima técnica no hará parte de los planes de incentivos que se establezcan en desarrollo del presente Decreto - Ley.

PARÁGRAFO 2.- Los traslados, los ascensos, los encargos y las comisiones se regirán por las disposiciones vigentes sobre la materia y por aquellas que las reglamenten, modifiquen o sustituyan.

PARÁGRAFO 3. Los incentivos no pecuniarios que no estén regulados por disposiciones espaciales deberán ser concedidos, diseñados y organizados por cada entidad de acuerdo con sus recursos y mediante convenios que realicen con entidades públicas o privadas, en el marco de la ley y de sus competencias.

“ARTÍCULO 34. Plan Mínimo de Incentivos. El jefe de cada entidad deberá a adoptar y desarrollar internamente planes anuales de incentivos institucionales, de acuerdo con la ley y los reglamentos.

Dicho plan contendrá por lo menos seis de los incentivos señalados en el Artículo anterior.

ARTÍCULO 35. Forma de Acto y Recursos. Los actos administrativos mediante los cuales se concedan los incentivos deberán ser motivados y contra ellos no procederá ningún recurso.

(…)

“ARTÍCULO 37. Recursos. Las entidades públicas a las cuales se aplica este Decreto - Ley deberán apropiar anualmente, en sus respectivos presupuestos, los recursos necesarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones emanadas de los programas de bienestar social o incentivos que se adopten.

Los recursos presupuestales se ejecutarán de conformidad con los programas y proyectos diseñados.

Los programas de bienestar social que autoricen las disposiciones legales incluirán los elementos necesarios para llevarlos a cabo, con excepción de bebidas alcohólicas.” (Subrayado fuera del texto)

De acuerdo con lo que establece la norma, los planes de bienestar social e incentivos tienen como objeto premiar la labor que ha desempeñado el empleado público y en especial los incentivos buscan reconocer la labor de los empleados que gocen de derechos de carrera administrativa o que se encuentren vinculados en empleos de libre nombramiento y remoción con niveles de excelencia.

Así mismo, el Decreto 1083 de 2015⁴, dispone:

“ARTÍCULO 2.2.10.1 Programas de estímulos. Las entidades deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados. Los estímulos se implementarán a través de programas de bienestar social.

(…)”

“ARTÍCULO 2.2.10.9 Plan de incentivos institucionales. El jefe de cada entidad adoptará anualmente el plan de incentivos institucionales y señalará en él los incentivos no pecuniarios que se ofrecerán al mejor empleado de carrera de la entidad, a los mejores empleados de carrera de cada nivel jerárquico y al mejor empleado de libre nombramiento y remoción de la entidad, así como los incentivos pecuniarios y no pecuniarios para los mejores equipos de trabajo.

Dicho plan se elaborará de acuerdo con los recursos institucionales disponibles para hacerlos efectivos. En todo caso los incentivos se ajustarán a lo establecido en la Constitución Política y la ley.

PARÁGRAFO. Se entenderá por equipo de trabajo el grupo de personas que laboran en forma interdependiente y coordinada, aportando las habilidades individuales requeridas para la consecución de un resultado concreto, en el cumplimiento de planes y objetivos institucionales. Los integrantes de los equipos de trabajo pueden ser empleados de una misma dependencia o de distintas dependencias de la entidad.”

“ARTÍCULO 2.2.10.17. Responsabilidad de las dependencias de recursos humanos o de quienes hagan sus veces en los programas de bienestar. Con la orientación del Jefe de la entidad será responsabilidad de las dependencias de recursos humanos o de quienes hagan sus veces, la formulación, ejecución y evaluación de los programas de bienestar, para lo cual contarán con la colaboración de la Comisión de Personal.”

Ahora bien, es importante indicar que las prestaciones sociales para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, se encuentran establecidas en el Decreto Ley 1045 de 1978⁵.

Los elementos de salario se encuentran en el Decreto Ley 1042 de 1978⁶,

Para soportar lo anterior, el Concepto de la Sala de Consulta C.E. 2379 de 2018, del Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, expreso:

“(…) de conformidad con la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 1968 a la Constitución Política de 1886, las autoridades administrativas del orden territorial no estaban habilitadas para crear factores salariales ni prestacionales, dada que aquella estaba atribuida, de manera privativa, en el Congreso de la República.

(…)

Para este periodo la jurisprudencia de la Sección Segunda y la doctrina de esta Sala del Consejo de Estado han concluido al unísono que es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado par acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales, pero no para crear derechos de tal entidad (…).

(…) no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior (…)”

Conforme a lo anterior y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, la entidad referida, no está obligada a otorgar ningún aguinaldo a sus servidores; pues, de acuerdo con las disposiciones citadas, no es viable otorgar bonos o regalos de navidad para los servidores públicos, como parte de los programas de bienestar; lo anterior, sin perjuicio de las gestiones que la administración pueda adelantar, para solicitar a los organismos de previsión social como las Cajas de Compensación Familiar, la organización de actividades de bienestar.

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el siguiente vínculo de la internet http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo , donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Técnica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Gustavo Parra Martínez

Revisó: Maia Borja Guerrero

11602.8.4

NOTAS PIE DE PAGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2. Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 01 de enero al 31 de diciembre de 2024

3. Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado.

4. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función

5. Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional

6. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.