*20246000067821* 

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Radicado No.: 20246000067821 

Fecha: 06/02/2024 11:13:58 a.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Para que un ex funcionario de la Contraloría suscriba  contrato de prestación de servicios con una entidad vigilada  por este. Radicado No.: 20239001152722 Fecha: 2023-12-28.  

En atención a su comunicación, mediante la cual eleva la siguiente consulta: “¿Existe alguna  inhabilidad o incompatibilidad para celebrar contrato de prestación de servicios profesionales para un  funcionario que fue directivo de libre nombramiento y remoción de una Contraloría, donde sea contratante uno  de sus sujetos o puntos de control, aun si fuese un encargo para cubrir una licencia de maternidad?”, esta  Dirección Jurídica se permite manifestarle lo siguiente:  

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto  en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene  como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en  las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la  planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación  de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la  capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en    su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

La normatividad y jurisprudencia citada nos permite concluir que, las inhabilidades  ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y  su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el  constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o  funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún  tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les  desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa por el Legislador.  

Con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera importante tener en cuenta que  frente al particular la Ley 1952 de 2019⁴ determina lo siguiente: 

“Artículo 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades,  impedimentos y conflictos de intereses. 

(...) 

4. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación  en la cual presto sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a  quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u  organismo al que haya estado vinculado. 

Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el  servidor público conoció en ejercicio de sus funciones. 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de  carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los  cuales existen sujetos claramente determinados...” 

De acuerdo con la norma transcrita, con la expedición de la Ley 1952 de 2019, se  modificó la inhabilidad en relación con el tema objeto de su consulta, en adelante existe  prohibición para prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de  asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias  del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la  dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó  sus servicios. 

Igualmente, existe prohibición encaminada a la prestación de servicios de asistencia,  representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control  o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. 

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los  cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones  aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el  ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados. 

Es importante señalar que el antiguo texto del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de  2002 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-893 del 7  de octubre de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en el entendido que la prohibición  establecida en este numeral será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos  concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. 

Señaló igualmente, que será de un (1) año en los demás casos, con respecto del  organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de  servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la  inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que  se haya estado vinculado. 

De acuerdo con lo expuesto y brindado respuesta a la consulta elevada, se considera  viable concluir que con la expedición de la Ley 1952 de 2019, que derogó lo previsto en el  artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, y numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en  adelante, el ex servidor público no podrá directa o indirectamente prestar, a título personal  o de manera indirecta, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos  relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el  término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo,  entidad o corporación en la cual prestó sus servicios. 

Tampoco, podrá prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes  estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad,  corporación u organismos al que se haya estado vinculado. Esta prohibición será  indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor  conoció en ejercicio de sus funciones.

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo  Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar Eduardo Merchán Álvarez.  

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

3Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez. 

4“Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas  disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”