*20246000069561* 

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Radicado No.: 20246000069561 

Fecha: 06/02/2024 03:36:31 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – 

Para nuevo gerente de una ESE cuya esposa ya trabaja en  la entidad como enfermera.  Radicado No.: 20239001154142 Fecha: 2023-12-29.  

En atención a su comunicación, mediante la cual eleva la siguiente consulta: “La ESE  DEPARTAMENTAL, contrató a una ENFERMERA código 043 grado 01, el pasado 16 de diciembre de 2019,  de manera provisional y mientras se efectuaba el concurso para la provisión del cargo, sin embargo; el esposo  de la enfermera va a ser nombrado Gerente de la misma ESE DEPARTAMENTAL, a partir del año 2024.  ¿Estarían inmersos en alguna inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses para continuar como  enfermera o al aceptar el cargo de GERENTE DE LA ESE DEPARTAMENTAL, por su grado de afinidad y  relación sentimental?”, esta Dirección Jurídica se permite manifestarle lo siguiente:  

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto  en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene  como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en  las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la  planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación  de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la  capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

La normatividad y jurisprudencia citada nos permite concluir que, las inhabilidades  ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y  su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el  constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o  funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún  tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les  desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa  por el Legislador.  

En relación con las inhabilidades e incompatibilidades del sistema general de seguridad  social en salud, la ley 1438 de 2011 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General  de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", señala: 

ARTÍCULO 71. Inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros de las juntas directivas de las  Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos  directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera  permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o  participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la  vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente  territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del  cargo. 

En cuanto al régimen general de inhabilidades de los servidores públicos, la Constitución  Política consagra:  

ARTICULO 126. Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar  con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de  afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con  quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los  mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. 

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones  públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen  requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación  ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. 

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el  mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección  popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones: 

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia,  del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de  Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la  Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil. 

ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en  representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o  administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. 

A los  empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y  de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las  controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la  Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la  Constitución. 

Los  empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y  controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. 

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política  constituye causal de mala conducta. 

ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de  una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte  mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. 

ARTICULO 129. Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos  extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del  Gobierno.

En este sentido, se realizó la revisión de las normas que determinan las inhabilidades e  incompatibilida de los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del  Estado, pasando a revisar el régimen general de inhabilidades, incompatibilidades y  prohibiciones de los servidores públicos, en primer lugar, se realizó el estudio del marco  constitucional, revisando los artículos 126, 127, 128 y 129 de la Constitución Política, y  por último, se revisó el contenido de la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario;  sin encontrar norma que señale una inhabilidad para quien aspira a ser nombrado como  gerente de una ESE cuando su cónyuge ya se encuentra vinculada como enfermera,  máxime si tenemos en cuenta que su esposa no pertenece a la junta directiva de la  entidad ni ostenta la potestad de nominar al gerente. 

Ahora bien, complementando la respuesta a la consulta elevada, debemos señalar que, la  prohibición contenida en el articulo 126 de la Constitución Política señala que los  servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni  contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por  matrimonio o unión permanente, es decir, dicha prohibición no aplica para el caso en que  el familiar o cónyuge del nominador ya ha sido vinculado con antelación al nombramiento  del nuevo nominador de la entidad.  

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar Eduardo Merchán Álvarez.  

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

3Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.