*20246000057461* 

 

Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20246000057461 

 

Fecha: 01/02/2024 10:04:16 a.m. 

 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Familiares de alcaldes. Radicado No.: 20232061138612   Fecha: 2023-12-21.

 

En atención a su comunicación, mediante la cual eleva la siguiente consulta: “Cuando un funcionario de alcaldía en el cargo de AUXILIAR EN SERVICIOS GENERALES, cargo en CARRERA ADMINISTRATIVA, y esta persona es hermana del Alcalde electo para el año 2024-2027, cuál es el proceso a seguir frente al conflicto de INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado público. Teniendo en cuenta, que la Auxiliar En Servicios Generales se encuentra nombrada hace un año.” esta Dirección Jurídica se permite manifestarle lo siguiente:  

 

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto  en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene  como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en  las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la  planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación  de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la  capacitación.  

 

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de inhabilidades.  

 

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, estableció que:  

 

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos activos y pasivos del acto de elección.” 

 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”, “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

 

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. 

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

 

La normatividad y jurisprudencia citada nos permite concluir que, las inhabilidades  ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y  su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el  constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o  funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún  tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les  desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa  por el Legislador.  

 

Abordando el tema en concreto, inicialmente es preciso indicar que el artículo 126 de la Constitución Política de Colombia, establece: 

 

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 

 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. 

 

(...) 

 

De conformidad con la norma constitucional citada se deduce que la prohibición para el  servidor público que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en  la entidad que dirige, a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los  grados señalados en la citada norma constitucional, es decir hasta el cuarto grado de  consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y  sobrinos; segundo de afinidad - suegros, nueras y cuñados, o primero civil - hijos  adoptivos y padres adoptantes; o relaciones de matrimonio o unión permanente. 

 

Prohibición que, según el inciso tercero del citado artículo, no aplica para los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.  

 

Ahora bien, el artículo 49 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", indica: 

 

ARTÍCULO 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales. Los  cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de  afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales  municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector  central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas  directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades  prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o  municipio. El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que, en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo. 

 

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. 

 

(Modificado por la Ley 1296 de 2009.) 

 

El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-903 de 2008; el resto del inciso fue declarado EXEQUIBLE, en el entendido de que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política. 

El texto entre paréntesis fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que, en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo. 

 

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente. 

 

PARÁGRAFO 1°. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa. 

 

PARÁGRAFO 2°. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.

 

PARÁGRAFO 3°. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. 

 

El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 029 de 2009, en el entendido de que, en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo. 

 

La norma citada señala de manera clara y precisa que, Los cónyuges o compañeros  permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados  funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades  descentralizadas., exceptuando de esta prohibición los nombramientos que se hagan en  aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa. 

 

Ahora bien, en relación con el tema de su consulta, se considera procedente indicar que de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución política, ningún servidor público podrá ejercer su empleo sin haber prestado juramento; es decir sin haberse posesionado. 

 

En ese sentido, se tiene que la calidad de servidor público se adquiere una vez se haya posesionado en el cargo, y, por consiguiente, a partir de ese momento le serán aplicables las inhabilidades e incompatibilidades propias del cargo, así como los deberes y derechos asociados al mismo. 

 

Frente al particular, se considera pertinente traer a colación la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sentencia del veinte (20) de junio de dos mil trece (2013), Radicación No. 17001-23-31-000-2012-002015-02 (PI), Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, donde frente a la necesidad de posesionarse en un cargo expresó: 

 

“(iii) Ahora bien, debe precisarse que la causal de perdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades de los concejales derivada de la aceptación o desempeño de un cargo en la administración municipal por parte de un concejal municipal no opera cuando no existe posesión en este último cargo. 

 

En efecto, si la incompatibilidad consiste en la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos  roles de manera simultánea (en este caso ocupar en dicha forma dos cargos públicos), y no existe  posesión en el cargo de concejal municipal es claro que no habrá lugar a la incompatibilidad  estudiada, porque no podrá darse, en ningún tiempo, la simultaneidad del cargo de concejal -que no  se ejerce durante ningún momento del periodo respectivo ante la ausencia de la posesión- con otro  empleo público que con posterioridad ejerza el elegido (y no posesionado) en dicho cargo durante  ese mismo lapso.

 

Esta Sección ha puesto de presente ciertamente que la posesión es el acto de prestar ante el funcionario competente el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política; que de este acto da fe un acta suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia; y que sin esta solemnidad no puede entrarse a ejercer ningún cargo. Por ende, es evidente que la ausencia de la posesión en el cargo de concejal municipal impide que el mismo se ejerza y por ello no incurrirá en la incompatibilidad examinada el concejal municipal que sin posesionarse en dicho cargo acepte o desempeñe un cargo en la administración municipal, ya que no podrá existir en ese evento coetaneidad o simultaneidad en el ejercicio de tales cargos. 

 

e.- Aplicadas las consideraciones precedentes al caso concreto, encuentra la Sala que no se  configura la primera causal de perdida de investidura invocada por el demandante, como quiera que  con anterioridad al inicio del periodo constitucional para el cual fue elegido el demandado manifestó  expresamente ante el Presidente del Concejo municipal de Chinchiná su deseo de posesionarse en  el cargo de concejal municipal y en efecto no se posesionó en éste, de modo tal que no podría  predicarse incompatibilidad alguna por el hecho de que luego de esa manifestación aquél fuese  designado el día 2 de enero de 2012 para ocupar el cargo de Secretario de Desarrollo Social de esa  municipalidad, pues es evidente la inexistencia de concomitancia entre el ejercicio del cargo de  concejal (del cual no se posesionó) y el del mencionado cargo de la administración municipal.” 

 

En los términos de la anterior Sentencia, las inhabilidades e incompatibilidades asociadas a un servidor público se predican una vez posesionado en el cargo. 

 

En ese sentido, mientras la persona no sea elegida como alcalde y tome posesión del cargo, no genera prohibición alguna para que sus parientes se posesionen en un empleo en las entidades del nivel municipal.  

 

Dando respuesta a su consulta, podemos señalar que, tal como lo preceptúa el contenido  normativo que ha sido reseñado a lo largo de este concepto, la prohibición que recae  sobre los funcionarios públicos, busca impedir que estos puedan nombrar, contratar o  postular a personas con quienes guardan parentesco hasta el cuarto grado de  consanguinidad, y respecto de los alcaldes en específico, el artículo 49 de la ley 617 de  2000 proscribe que los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad sean  designados funcionarios del respectivo municipio, o de sus entidades descentralizadas nombrados, pero dichas prohibiciones no comienzan a regir sino hasta que el servidor se  posesione en el cargo, tal como la ha señalado el Honorable Consejo de estado.  

 

Aunado a lo anterior, es menester tener en cuenta que las dos normas establecen una excepción clara a las prohibiciones reseñadas, al señalar que, se exceptúan los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera, motivo por el cual no existe inhabilidad para un servidor que se encontraba laborando antes de la posesión de su pariente elegido como alcalde, máxime si el cargo es de carrera administrativa.  

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo - Ley 1437 de 2011.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva , en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián.  

 

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINAS

 

1. “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

 

2. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

3. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.