*20246000057321*

 

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Radicado No.: 20246000057321 

 

Fecha: 01/02/2024 09:16:19 a.m. 

 

Bogotá D.C. 

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad para  que un ex empleado de libre nombramiento y remoción sea  designado en la misma entidad en un cargo de provisionalidad. RAD.:  20232061153262 del 28 de diciembre de 2023.

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta:  

 

“(...) Existe alguna inhabilidad, que el Tesorero actual de la Alcaldía quien tiene un cargo de libre  nombramiento y remoción, y ejerce funciones propias de su cargo respecto al manejo de los recursos  financieros de la entidad (cheques, firmas autorizadas en bancos, transacciones financieras), renuncie a  su cargo e inmediatamente sea nombrado en un cargo profesional creado en la plata de personal en  provisionalidad, dentro de la misma Secretaria”

 

Al respecto me permito manifestar lo siguiente:  

 

De acuerdo con el Decreto 430 de 2016, modificado por el Decreto 1603 de 2023^1, el  objeto del Departamento Administrativo de la Función Pública consiste en el:  “fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y  organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación,  implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de  instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación”. Por lo tanto, este  departamento no tiene competencia de resolver situaciones de carácter particular. 

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones  legales relacionadas con la materia de su consulta. 

 

Teniendo en cuenta lo anterior, la Constitución Política, respecto de la forma de acceder a  un empleo público, los siguiente:  

 

“ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de  elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que  determine la ley. 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley,  serán nombrados por concurso público. 

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los  requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 

 

[...]”. (Subrayado y Negrita fuera del Texto). 

 

De acuerdo con lo anterior, la Constitución Política establece que el ingreso y el ascenso  en los cargos de carrera administrativa se debe realizar mediante procesos de mérito;  este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en  criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política  de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de  cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el  Artículo 53 de la Constitución. 

 

Respecto de la forma de proveer vacancias temporales o definitivas de empleos de  carrera administrativa, la Ley 909 de 2004², por la cual se expiden normas que regulan el  empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones,  modificada por la Ley 1960 de 2019³, señala: 

 

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera  administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los  requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido  sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente. 

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá  recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio,  de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el  empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente  inferior de la planta de personal de la entidad. 

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser  provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan  los requisitos y el perfil para su desempeño. 

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres  (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. 

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este Artículo se aplicara para los encargos que sean otorgados con  posteridad a la vigencia de esta ley. 

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el  nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión  Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique. 

 

ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se  encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán  provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible  proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.» (Subraya nuestra) 

 

De acuerdo con lo anterior, mientras se surte el proceso de selección para proveer  empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser  encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el  manual de funciones específicas y de competencias laborales que tenga adoptado la  entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del  desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año  anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a  proveer. 

 

En consecuencia, corresponde a la entidad determinar con fundamento en el  procedimiento señalado en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el empleado con  derechos de carrera que mejor derecho tenga para ser nombrado en encargo. 

 

Es importante resaltar que el inciso segundo del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, señala  expresamente que, si el empleado que se encuentra desempeñando el empleo  inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, no reúne las  condiciones y requisitos previstos en la norma, se deberá encargar al empleado que  acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente. 

 

En el evento que no existan dentro de la planta de personal empleados de carrera que  puedan ser encargados por no reunir los requisitos, será procedente efectuar  nombramientos provisionales, de manera excepcional. 

 

Ahora bien, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados  pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás  calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer  al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la  Constitución y en Ley. 

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado⁴en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter  constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de  disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son  disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). 

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,  ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni  extensiva. 

 

En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente  reguladas en la Constitución o en la ley. 

 

En ese sentido, se relacionan algunas de las inhabilidades generales, para acceder a  cargos públicos. Al respecto, se señala lo siguiente: 

 

Ahora bien, la Constitución Política, establece: 

 

“ARTÍCULO 122. 

 

(...) 

 

(Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009). Sin perjuicio de las demás sanciones  que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni  elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona,  contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos  que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la  pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por  narcotráfico en Colombia o en el exterior. 

 

Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa,  así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación  patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. (...)”. (Subrayado nuestro) 

 

(...)

 

ARTÍCULO 126. 

 

"Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan  parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén  ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los  mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo  previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre  ingreso o ascenso por méritos."

 

(...) 

 

ARTÍCULO 128. 

 

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación  que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el  Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la  Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas." 

 

(...)

 

NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 179. 

 

"Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un  cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia a alguno de  ellos no elimina la inhabilidad."

 

Esta inhabilidad no aplica para quienes renuncien 6 meses antes del último día de inscripciones de  realización de elecciones del Congreso de la República en el 2010. 

 

(...) 

 

INCISO 2 DEL ARTÍCULO 292. 

 

"(...) No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o  compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de  consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”

 

Adicionalmente, la Ley 1952 de 2019⁵, establece: 

 

“ARTÍCULO 42. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos  públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: 

 

1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido  condenado a la pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez  años anteriores, salvo que se trate de delito político.

 

Esta inhabilidad tendrá una duración igual al termino de pena privativa de la libertad. 

 

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas  graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a  partir de la ejecutoria, de la última sanción. 

 

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o  suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se  relacione con la misma.

 

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

 

PARÁGRAFO 1. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de  cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo  correspondiente. 

 

Esta inhabilidad cesara cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no  fuere procedente, cuando la Contraloría General de la Republica excluya al responsable del boletín de  responsables fiscales. (...)”

 

Finalmente, el Decreto 1083 de 2015⁶, establece:

 

ARTÍCULO 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015.

 

“Reintegro al servicio de pensionados. (...) 

 

La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al  servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de: 1. Presidente de la República. 2. Ministro del  despacho o Director de Departamento Administrativo. 3. Superintendente. 4. Viceministro o Secretario  General de Ministerio o Departamento Administrativo. 5. Presidente, Gerente o Director de entidades  descentralizadas. 6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera. 7.  Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores. 8. Consejero o asesor. 9. Elección  popular. 10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no  sobrepasen la edad de retiro forzoso. 

 

PARÁGRAFO. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la  edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de: 1. Director General de Unidad  Administrativa Especial con o sin personería jurídica. 2. Subdirector de Departamento Administrativo. 3.  Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías. 4. Subdirector o Subgerente de  establecimiento público. 5. Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del  orden nacional o territorial. 6. Rector, Vicerrector General, Vicerrector Nacional, Vicerrector de Sede,  Secretario General, Gerente Nacional, Directores Nacionales y Decanos de los entes universitarios  autónomos.”

 

Finalmente, la Ley 1148 de 2007⁷, dispone:  

 

“Artículo 1°. El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedará así: 

 

Artículo 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los  gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales (...) 

 

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y  distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo  departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. (...) 

 

Parágrafo lo. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación  de las normas vigentes sobre carrera administrativa."

 

En ente orden ideas, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás  calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer  al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la  Constitución y/o en la Ley.  

 

De acuerdo con lo anterior, y como quiera que la finalidad de las inhabilidades es  garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o  funciones públicas, no se evidencia por parte de esta entidad que exista algún tipo de  inhabilidad o incompatibilidad para que un ex empleado de libre nombramiento y remoción  sea designado como empleado público en provisionalidad en la misma entidad, siempre y  cuando este; i) cumpla con los requisitos del cargo; ii) la vacante no haya sido provista  mediante el sistema de mérito; y, iii) no haya empleados de carrera que cumplan con los  requisitos para ser encargados. 

 

Ahora bien, en el caso que considere que se infringe el régimen de inhabilidades o  incompatibilidades, el interesado podrá acudir a los organismos de control o vigilancia,  como es el caso de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de obtener un  pronunciamiento frente al particular.  

 

De otra parte, resulta pertinente verificar si eventualmente se presenta un conflicto de  interés en el hecho de que un ex empleado sea designado en la misma entidad en un  cargo de provisionalidad, sobre ese tema, la Ley 1437 de 2011⁸, dispone lo siguiente: 

 

“Artículo 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando  el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del  servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar  actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas  podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: 

 

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su  cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.  2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o  alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.  

 

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador  o tutor de persona interesada en el asunto.

 

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente,  mandatario o administrador de los negocios del servidor público. 

 

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su  cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los  interesados en la actuación, su representante o apoderado.  

 

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia  penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o  después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle  vinculado a la investigación penal.  

 

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas  interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados  para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.  

 

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el  servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o  apoderado.  

 

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de  consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas  interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de  persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.  

 

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral  anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o  apoderado en sociedad de personas.  

 

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las  cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio  Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones  que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.  

 

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral  1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa. 

 

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de  consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión  jurídica que él debe resolver.  

 

14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o  integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o  en alguno de los dos períodos anteriores.  

 

15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor  público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.  

 

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor,  presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad,  asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición”.  

 

“Artículo 12. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el  servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado  al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los  anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde  Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.

 

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a  la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del  expediente. 

 

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal  invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se  seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. 

 

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la  presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que  proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso  1 de este artículo”. (Subrayado fuera de texto).  

 

Como se observa el conflicto de Interés es una figura dispuesta para todo aquel que se  encuentre ejerciendo una función pública, que, en desarrollo de la misma, deba adelantar  o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o  pronunciar decisiones definitivas; el cual sobreviene cuando el interés general entra en  conflicto con el interés particular y directo del servidor público. Este puede ser anunciado  tanto por el funcionario que directamente considere que el ejercicio de sus funciones  puede acarrear un provecho particular, caso en el cual deberá declararse impedido, como  por el particular que presente la recusación en contra del servidor.  

 

Así las cosas, un servidor público deberá declararse impedido, cuando en relación a su  ejercicio y función sobrevenga alguna causal de conflicto de intereses, igualmente  cualquier persona podrá recusar a un servidor público que incurra en causal de conflicto  de intereses, de acuerdo al procedimiento descrito por el artículo 12 de la Ley 1437 de  2011.  

 

Frente al particular, la Ley 1952 de 2019⁹, indica: 

 

“Artículo 44. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en  un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, controlo decisión, o lo tuviere  su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.  

 

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo  del servidor público deberá declararse impedido.  

 

Artículo 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y  conflictos de intereses.  

 

1.- Actuar u omitir, a pesar la existencia de causales incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses,  de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. 

 

(...) 

 

2.- No declararse impedido oportunamente, cuando exista obligación de hacerlo, demorar el trámite de las  recusaciones, o actuar después de separado del asunto.” 

 

Frente a la figura de conflicto de intereses, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Primera, con ponencia del Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, en sentencia con Radicación  núm.: 25000-23-15-000-2010-001610-01 del 17 de marzo de 2011, señaló: 

 

“Según la jurisprudencia de esta Sala, el interés que genera el conflicto debe ser directo, es decir que la  decisión debe redundar en beneficio del servidor público en forma inmediata, esto es, sin necesidad de  que medien circunstancias o elementos externos a la misma; que se produzca un beneficio especial,  particular y concreto en favor suyo, de su cónyuge o de un pariente; y que además no se manifieste el  impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, tal como lo ha señalado la Sala  Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse de fondo en procesos de pérdida de investidura  de los congresistas. Así por ejemplo, en la sentencia de 20 de noviembre de 2001, exp. núm. IP-0130,  Consejero Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, la Sala señaló:  

 

"Por consiguiente, el conflicto de interés se presenta cuando el congresista se ve afectado por alguna  situación de orden moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún asunto  sometido a su consideración, de tal manera que rompería la imparcialidad e independencia para atender  su propia conveniencia o beneficio personal, o el de su cónyuge o compañero permanente, el de sus  socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados" 

 

Asimismo, se ha dicho que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos  servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones  económicas o morales pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial  o institucional que les compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de  encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la  respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en situación de impedimento  para tomar parte en aquélla.” (Negrilla fuera de texto).  

 

En el mismo sentido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del  Consejo De Estado, en sentencia con Radicación número 440012331000200400684 01  del 27 de enero de 2005, Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta,  precisó:  

 

“La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede  generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión  pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin  consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial  respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio  o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el  trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso  Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida  de la investidura de los congresistas.” 

 

Sobre las situaciones que puedan derivarse de un conflicto de interés, la Sala de Consulta  y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con Radicación No: 1.903 del 15 de  mayo de 2008, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, estableció:

  

“2. El conflicto de intereses. 

 

Sobre este tema la Sala mediante Concepto de Abril 28 de 2004 M.P Flavio Rodríguez Arce con radicación 1572, dijo: 

 

"El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y  fundamento debe analizarse en forma concreta.

 

2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés  particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba  tomarla. 

 

2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del  congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos  indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien  común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o  particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto  esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la  recusación. 

 

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta  la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre  debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de  conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés  dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en  detrimento del interés público. 

 

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por  sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana  admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte  del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o  hacer inanes los alcances de la ley.” 

 

De acuerdo con lo expresado por Consejo de Estado, el conflicto de interés se estructura  cuando el servidor público con su actuación se favorezca a sí mismo o a sus parientes. El  constituyente quiso evitar, al prever la ocurrencia del conflicto de intereses, que el servidor  público con su accionar haga prevalecer su interés personal o familiar sobre el general,  buscando acabar con las ventajas personales distintas a las que se predican de la  generalidad. 

 

Cabe anotar que el conflicto de intereses, al contrario de las inhabilidades e  incompatibilidades no son taxativas; es decir, las acciones que lo originan no se  encuentran expresamente determinadas en las normas, por lo tanto, requiere para su  tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de  manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del  resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los  derechos del servidor y hacer inanes los alcances de la ley. 

 

Teniendo en cuenta las consideraciones en precedencia, le corresponde a la  Administración, al servidor público o al interesado analizar cada caso en particular para  determinar si una persona se encuentra incursa en un conflicto de intereses, esto es, la  concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la toma  de alguna decisión, en cuyo caso quien deba tomarla estará obligado a declararse  impedido para hacerlo.

 

Por consiguiente, en caso de que considere que, en el ejercicio de la nueva designación,  eventualmente se puede encontrar en conflicto de interés por tener un interés particular y  directo en algún asunto concreto, deberá declararse impedido para hacerlo. 

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me  permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta  Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián.  

 

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Decreto 430 de 2016: Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. Ley 909 de 2004: Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública  y se dictan otras disposiciones. 

 

3. Ley 1960 de 2019: Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras  disposiciones.

 

4. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

 

5. Ley 1952 de 2019: Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas  disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.

 

6. Decreto 1083 de 2015: Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

7. Ley 1148 de 2007: por medio de la cual se modifican las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 y se dictan otras disposiciones.

 

8. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

9. Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas  disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”