*20246000066961* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000066961 

Fecha: 06/02/2024 07:52:04 a.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.  Ex Empleado Público Para ser gerente de una empresa de  economía mixta RAD. 20249000029632 del 12 de enero de  

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública, acuso recibo de  la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta: 

“ 1. Una persona que presto sus servicos en la oficina de servicios administrativos de la  gobernacion del putumayo con funciones de ordenadora del gasto, se encontraba vincula  a esta oficina a traves de libre nombnramiento y remocion hasta el dia 28 de junio de  2023, fecha en la que se suscrio tambien un convenio interadministrativo con un miembro  de la junta directiva de la empresa de energia se ecuentra inhabilitada para ocupar el  cargo de gerente de esta empresa de energia,que es una sociedad de economia mixta donde la gobernacion del putumayo tiene el 90% de acciones y esta designacion de  gerente se realizo el dia 28 de diciembre de 2023.  

2. Una sociedad de economia mixta que presta los servicios de energia son aplicables las  inhabilidades de la ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007?” me permito dar respuesta en los  siguientes términos: 

En primera medida su consulta no es clara, por ende este Dirección Jurídica entiende que  su pregunta va encaminada a determinar si un ex empleado de la gobernación puede ser  gerente (cargo directivo) de una empresa de economía mixta. 

Frente a las faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades,  impedimentos y conflictos de intereses, la Ley 1952 de 2019 dispone: 

“ARTÍCULO 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades,  impedimentos y conflictos de intereses. 

(...)

4. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o  asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual presto sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia,  representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación  de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado. 

Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el  servidor público conoció en ejercicio de sus funciones. 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de  carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de  los cuales existen sujetos claramente determinados.” (Destacado nuestro) 

En cuanto a la interpretación de esta disposición, debe señalarse que aún no se  encuentran pronunciamientos jurisprudenciales sobre el particular. Sin embargo, resulta  de utilidad recordar que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-257 de 2013,  resolvió la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el inciso 1 del artículo 3 y el  artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, norma que anteriormente contenía a prohibición legal 

que se analiza, donde se señaló lo siguiente: 

“Para la Corte, la proposición normativa contenida en la disposición acusada establece lo siguiente: los  ex servidores públicos, no podrán,(i) por el término de dos años después de la dejación del cargo, (ii) en asuntos relacionados con el ejercicio de cargo, prestar, a título personal o por interpuesta persona,  servicios de asistencia, representación (...), con respecto del organismo, entidad o corporación en la  cual prestó sus servicios (P1); ni tampoco prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a  quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u  organismos al que se haya estado vinculado: (P2)  

(...) 

Sin embargo, precisa la Corte que el ámbito material de las dos prohibiciones consagradas en el inciso  1o. del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se entiende a ex servidores públicos para gestionar intereses  privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos: (i) asesorar,  representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o  corporación en la cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y  (ii) la prestación de iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección,  vigilancia, control o regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado  vinculado.  

Desde el punto de vista del contenido literal de la norma podría admitirse que el presupuesto en  asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, se aplicaría únicamente a la primera  prohibición. Esta interpretación indicaría que la segunda prohibición al no estar sujeta al mismo  supuesto que la primera, consagraría para los ex servidores públicos que cumplieron funciones de  inspección, vigilancia, control o regulación, una restricción desproporcionada frente a sus derechos  fundamentales al trabajo y a la libertad de escoger profesión, arte u oficio, pues no podrían, durante el  plazo previsto de los dos años a partir de la dejación de su cargo, asesorar, representar o asistir a  cualquier persona natural o jurídica que pertenezca a los sectores que comprendían sus funciones y en  cualquier tipo de asunto. Por esta razón y en aplicación del principio de conservación del derecho, se  hace necesario expulsar del ordenamiento esa posible interpretación inconstitucional y, en su lugar,  declarar la exequibilidad de la norma, bajo el entendido que el requisito "en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo", se aplica a las dos prohibiciones allí consagradas. Y ello  precisamente en razón de la amplitud e interminación de los sectores que comprenden estas funciones  específicas y que implicaría, como se anotó, una restricción constitucionalmente desproporcionada  frente a los derechos fundamentales en juego.  

De tal manera que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente  respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con  respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que  los ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de  las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas  naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, controlo regulación, en asuntos distintos a aquellos  que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo  de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma.” (Destacado nuestro) 

En ese sentido, esta prohibición pretende evitar que terceros pueden beneficiarse de la  información especial y del conocimiento que en razón de sus funciones tiene el servidor  público y que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses  particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no  autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de información a la que  se tuvo acceso por razón de la calidad de servidor público, atentando de esta forma  contra la ética y la probidad que deben caracterizar a los funcionarios públicos. 

Así las cosas, esta Dirección Jurídica considera que la prohibición solamente aplicaría  para que el ex servidor preste, a título personal o por interpuesta persona, servicios de  asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias  del cargo, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con  respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la  prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron  sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u  organismos al que se haya estado vinculado. 

Es decir, de conformidad con lo estipulado por la Corte Constitucional, las prohibiciones  contenidas en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 1474 de 2011 se destinan única y  exclusivamente respecto de los asuntos que tengan relación con las funciones propias del  cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que  prestaron sus servicios, o aquellos que estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia,  control o regulación de la entidad al que se haya estado vinculado. 

De conformidad con lo anterior, los ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían,  asistir, representar o asesorar a las entidades en las cuales estuvieron vinculados o a  quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia,  control o regulación, en asuntos diferentes a aquellos que se relacionen con las  específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su  vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma.

Por otra parte, y para efectos de resolver sus inquietudes, es necesario analizar la  naturaleza de las entidades de naturaleza mixta, así como lo relativo a la vinculación de  quienes prestan sus servicios en éstas. Al respecto, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998,  dispone: 

“ARTÍCULO 97. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos  autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de  capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas  de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. 

(...) 

PARÁGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía  mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas,  sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales  del Estado. (Subrayado nuestro) 

A su vez, el artículo 461 del Código de Comercio, señala: 

“ARTÍCULO 461. Definición de la Sociedad de Economía Mixta. Son de economía mixta las  sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. 

Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción  ordinaria, salvo disposición legal en contrario”. 

Por su parte, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-953 de 1999, declaró la  inexequibilidad del inciso segundo del artículo 97 de Ley 489 de 1998 sobre la creación y  naturaleza de la sociedad de economía mixta, así: 

“La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que  surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo  una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha  de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme  por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen  jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades  territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los  particulares. 

(...) 

La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un  ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no  permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares"  sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial,  denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución. De no ser ello así, resultaría  entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus  entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares,  ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución”. (Subrayado nuestro) 

Conforme a lo anterior, lo que le da esa categoría de "mixta" a la sociedad es que su  capital social se forme por aportes del Estado cualquiera que sea el monto de  participación del sector público o privado.

Es así como, el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 en el evento que el  Estado tenga una participación en el capital social de la empresa superior al 90%, su  régimen será el de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en la cual según el  Decreto 3135 de 1968 sus trabajadores tienen la calidad de Trabajadores Oficiales. 

De otro lado, se infiere que de conformidad con el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489  de 1998, sólo en el evento en que el Estado tenga una participación en el capital social de  la empresa superior al 90%, su régimen será el de una Empresa Industrial y Comercial del  Estado, en la cual, según el Decreto 3135 de 1968, sus trabajadores tienen la calidad de  Trabajadores Oficiales. Para las demás sociedades de economía mixta, esto es, aquellas  que tienen una participación del Estado del 89.99% en el capital o un porcentaje inferior a  éste, se rigen en su actividad comercial y en sus vinculaciones laborales por las  disposiciones del derecho privado, lo que significa que sus trabajadores se rigen por las  disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo. 

Por otra parte, debe recordarse que respecto de los empleados y trabajadores que  prestan sus servicios en las Sociedades de Economía Mixta, la Corte Constitucional  precisó en la sentencia C-736 de 2007: 

“6.2.2. Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son servidores  públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de  sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Subraya la Corte) A su turno, el  artículo 125 ibídem establece que "(l)os empleos en los órganos y entidades del Estado son de  carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de  trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Con base en estas dos normas, la Corte ha  hecho ver que la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuales  son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.  Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y  reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados  públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta  misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases  o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de  facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución  Política. Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los  empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de  economía mixta y los las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro  de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.” (Destacado nuestro) 

En consonancia con lo señalado por la jurisprudencia constitucional, esta Dirección  jurídica infiere que quienes están vinculados a una Empresa de energía constituida como  una sociedad de economía mixta, son servidores públicos, incluido su representante legal.  En ese sentido, los empleados y trabajadores de las sociedades de economía mixta son  servidores públicos que se rigen por normas del derecho privado. 

Por consiguiente y considerando que el representante legal o gerente de una sociedad de  economía mixta debe observar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto  para los servidores públicos en todas sus actuaciones, puede concluirse que, al analizar las prohibiciones previstas en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución  Política y en la Ley 1952 de 2019, se observa que no se presenta ninguna inhabilidad o  incompatibilidad para que quien una vez se retire del cargo como empleado público de la  gobernación pueda volver a vincularse en la misma entidad o en otra, en este caso como  gerente de una entidad de economía mixta, toda vez que ejercería dicho empleo en  calidad de servidor público. 

Para responder a su segundo interrogante, como se mencionó inicialmente, este  Departamento administrativo no tiene competencia en asuntos sobre contratación estatal,  la entidad competente es Colombia Compra Eficiente, razón por la cual dará traslado a  esta. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Valentina Alfaro. 

Revisó: Harold Israel Herreno Suarez. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4