*20246000066901* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000066901 

Fecha: 06/02/2024 07:13:15 a.m. 

Bogotá D.C. 

Ref: EMPLEOS. Ejercicio de un empleo de libre no requiere  ratificación en el cargo. RAD.: 20242060021512 del 10 de  enero de 2024. 

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta si el ejercicio de un empleo de  libre requiere ratificación en el cargo, me permito manifestarle lo siguiente:  

El artículo 125 de la Constitución Política de Colombia establece: 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los  de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que  determine la ley.  

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley,  serán nombrados por concurso público.  

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los  requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.  El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen  disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (...)” (Subrayado fuera de texto) 

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado  son por regla general, de carrera, y excepcionalmente de elección popular, de libre  nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley.  

Respecto de la forma de vinculación en los cargos de libre nombramiento y remoción, la  Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera  administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, consagra: 

“Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en  ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el  cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en  esta ley. 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas  que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta  ley”. (Subrayado fuera de texto) 

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, para proveer un empleo de libre  nombramiento y remoción debe realizarse un nombramiento ordinario, siempre y cuando  cumpla los requisitos exigidos para el desempeño del empleo. 

Los empleados de libre nombramiento y remoción pueden ser libremente nombrados y  removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a  sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la  entidad pública. 

Con respecto a la forma de retiro a través de la declaratoria de insubsistencia del  nombramiento de libre nombramiento y remoción, la Ley 909 de 2004 expresa: 

“Artículo 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén  desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los  siguientes casos: 

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y  remoción;  

(...) 

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. 

(...) 

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con  las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y  se efectuará mediante acto no motivado”. (Subraya fuera del texto). 

La insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio y es producto de la  facultad discrecional de remoción de la cual están investidas las autoridades  nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación con el empleo para el cual un  servidor fue designado.  

A la decisión de declaratoria de insubsistencia ha de llegarse cuando la autoridad  nominadora se ha persuadido de su conveniencia y oportunidad.  

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Radicado No.  4425-2004 del 4 de noviembre de 2008. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero señaló: 

“En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio  jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la  administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no  requiere motivación alguna. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función  pública. 

Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular  desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses  particulares y caprichosos y, que por tal razón, se desmejoró el servicio”. (Subrayado fuera de texto) 

De acuerdo con lo anterior, se podrá declarar la insubsistencia de un funcionario de libre  nombramiento y remoción, siempre que la declaratoria obedezca a una necesidad de  mejoramiento del servicio, sin que se motive el acto administrativo respectivo. 

Ahora bien, como quiera que la discrecionalidad no es un principio absoluto en nuestro  sistema normativo, corresponderá al nominador del respectivo organismo evaluar la  procedencia del retiro del servicio por la causal señalada en el literal a) del artículo 41 de  la Ley 909 de 2004.  

Así las cosas, y con el fin de dar puntual respuesta a su interrogante, se precisa que en el  caso de la vinculación de un empleado en un cargo de libre nombramiento y remoción, no  se requiere ratificación en el empleo, no obstante, la autoridad nominadora podrá declarar  la insubsistencia del empleado en cualquier momento, atendiendo su facultad  discrecional.  

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados  con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Dirección Jurídica. 

Proyectó: Harold Israel Herreño Suarez. 

Revisó y aprobó: Armando López Cortes 

11602.8.4