*20246000066881* 

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Radicado No.: 20246000066881 

Fecha: 06/02/2024 06:50:57 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.  INCOMPATIBILIDADES DIPUTADOS. Trabajar en el sector  privado. RAD.: 20242060012032 del 5 de enero de 2024. 

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta si existe alguna inhabilidad,  incompatibilidad o prohibición para que un Diputado ejerza de manera simultánea como  representante legal de un consorcio que uno de sus objetivos es suscribir contratos  estatales con entidades públicas, me permito manifestarle lo siguiente:  

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte  Constitucional en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e  incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir  quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas  en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.  

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional  (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala). 

Conforme lo anterior, las incompatibilidades son restricciones fijadas por el constituyente  o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones  públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni  extensiva de las mismas. 

Ahora bien, respecto de la prohibición para que un servidor público reciba más de una  erogación que provenga del tesoro público, el artículo 128 de la Constitución Política de  Colombia establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo  público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas  o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos  expresamente determinados por la ley. 

En desarrollo del anterior precepto Constitucional se expidió la Ley 4 de 1992, en la que  se señala que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni  recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de  instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo las excepciones previstas  en el artículo 19 ibídem.  

De conformidad con las normas citadas, la prohibición para el servidor público de recibir  más de una asignación, se predica de aquellas que provengan del tesoro público o de  empresas en que tenga parte mayoritaria el Estado, en ese sentido, se colige que el  empleado público no podrá tener más de una vinculación con entidades públicas, salvo  las excepciones contenidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. 

Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta que el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 1952  de 2019 Código Único Disciplinario, señala que al servidor público le está prohibido el  “Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o  asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra,  hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo,  entidad o corporación en la cual presto sus servicios, y para la prestación de servicios de  asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia,  control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado. 

Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales  el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de  carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados. (...)” 

En relación con las incompatibilidades de los diputados, la Ley 2200 de 2022³, dispone: 

“ARTÍCULO 50. De las incompatibilidades de los diputados. Los diputados no podrán 

1. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 291 de la Constitución Política, no podrán aceptar  cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura. 
2. Intervenir en la gestión de negocios o ser apoderado ante entidades del respectivo departamento o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones de que trata el Artículo siguiente. 3. Ser miembro de juntas o consejos directivos del sector central o descentralizado de cualquier nivel  del respectivo departamento, o de instituciones que administren tributos, tasas o contribuciones  procedentes del mismo. 
3. Celebrar contratos o realizar gestiones con quienes administren, manejen, o inviertan en fondos  públicos procedentes del respectivo departamento, o sean contratistas del mismo, o reciban  donaciones de éste. 
4. Ser representante legal, miembro de juntas o consejos directivos, auditor o revisor fiscal, empleado o  contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el  respectivo departamento. 

PARÁGRAFO. Interprétese para todos sus efectos, que las incompatibilidades descritas en el Artículo  se refieren al departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, que  funcionan en el respectivo territorio o ejercen competencias que involucran a la respectiva entidad  territorial. 

ARTÍCULO 51. Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar  cargos públicos, las siguientes: 

1. Los diputados en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio: 

1.1. Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuaciones  contractuales en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio de la respectiva entidad  territorial, o sus organismos; 

1.2. Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales,  administrativas o jurisdiccionales. 

2. Adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la  entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o  funciones de inspección, control y vigilancia. 

Esta incompatibilidad se extiende desde el momento de su vinculación y hasta doce (12) meses  después del retiro del servicio. 

3. Contratar con el Estado, salvo las excepciones constitucionales o legales. 

PARÁGRAFO 1. El funcionario público departamental que nombre a un diputado para un empleo o  cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de  terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente Artículo, incurrirá en causal de mala conducta  y será objeto de proceso disciplinario de conformidad con las disposiciones vigentes. 

PARÁGRAFO 2. Interprétese para todos sus efectos, que la incompatibilidad descrita en este Artículo,  se refiere al departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al  aspecto territorio. 

De la norma transcrita se puede concluir que los diputados no podrán intervenir en la  gestión de negocios o ser apoderado ante entidades del respectivo departamento o ante  las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí  o por interpuesta persona, contrato alguno. 

Ahora bien, en el caso que se traten de servicios que se presten en el sector privado, en  criterio de esta Dirección Jurídica, no se evidencia impedimento legal alguno, para que un  servidor público (diputado) perciba honorarios por concepto de trabajos particulares  ejecutados por fuera de su actividad laboral, dado que no se ha previsto incompatibilidad  alguna constitucional o legal frente a ingresos provenientes del sector privado por fuera de  la jornada de trabajo, en este orden de ideas, si bien es cierto el diputado no cumple  jornada laboral, sino que asiste a sesiones ordinarías o extraordinarías, será su deber la  asistencia y participación en estas. 

Así las cosas, y una vez adelantada la revisión de las normas sobre inhabilidades e  incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas,  entre otras, en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; el artículo  38 de la Ley 1952 de 2019; así como el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, en criterio  de esta Dirección Jurídica, se considera que no hay impedimento para que un servidor  público público (distinto de los abogados⁴) pueda prestar sus servicios de manera  particular o en entidades del sector privado, siempre que como ya se indicó, no se trate de  asuntos relacionados con las funciones propias de su empleo y que en todo caso, los  servicios los preste fuera de su jornada laboral, en caso contrario se violaría el deber  legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores  encomendadas, como servidor público. 

De otra parte, respecto de la contratación indirecta o por interpuesta persona, el Consejo  de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente:  Darío Quiñones Pinilla en Radicación Número: 68001-23-15-000-2004-00002-02(3875) de  Enero 19 de 2006, señaló: 

 

“Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante  sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la  interpuesta persona es la propia sociedad⁵. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta  modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure  como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta.  

Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o  para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona  determinada”. (Subrayas fuera de texto). 

Esta Dirección Jurídica, atendiendo el criterio señalado por el Consejo de Estado ha sido  consistente al manifestar que no es viable que se celebren contratos de cualquier tipo si la  figura planteada constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no  podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda  estar incursa una persona determinada. 

En este sentido, se considera que los servidores públicos se encuentran inhabilitados  para suscribir contratos estatales de manera directa o indirectamente por medio de  empresas o establecimientos abiertos al público de carácter privado. 

Así las cosas, si bien es cierto no existe inhabilidad alguna para que un servidor público  ejerza la representación legal de una empresa privada, en este caso consorcio, se  considera que el servidor público no podrá suscribir contratos estatales con entidades u  organismos públicos, ya sea en forma directa, o indirectamente por medio de la empresa. 

CONCLUSIONES 

De acuerdo con lo expuesto, se concluye: 

1.- Las inhabilidades, como las incompatibilidades, así como las demás calidades,  exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al  servicio del Estado, o para el ejercicio de una función pública deben estar consagradas en  forma expresa y clara en el Estatuto General que rige la función pública y son taxativas y de  interpretación restrictiva. 

2.- Se considera que no existe inhabilidad o incompatibilidad para que un servidor público  realice actividades en el sector privado simultáneamente con el ejercicio del respectivo  cargo o función pública, siempre que se realice fuera de la jornada laboral y que no se  trate de abogados6. 

 

Es de anotar, que la actividad deberá realizarse en horas que no interfieran en su labor  como diputado, en caso contrario, se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del  tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, así  mismo, no debe prestar a título particular, servicios de asistencia o asesoría en asuntos  relacionados con las funciones propias de su cargo. 

3.- Atendiendo el criterio señalado por el Consejo de Estado, no es viable que se celebren  contratos de cualquier tipo si la figura planteada constituye un medio para obtener  beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o  incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada. 

En ese sentido, el diputado deberá verificar que su vinculación con la empresa del sector  privado no constituya un medio para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las  que pueda estar incursa una persona determinada y asista a las sesiones en los términos  y condiciones contenidas en su reglamento. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados  con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Dirección Jurídica. 

Proyectó: Harold Israel Herreño Suarez. 

Revisó y aprobó: Armando López Cortes 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

2 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez. 

3Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los  departamentos.

4Artículo 29 de la Ley 1123 de 2007

5Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697; y del 30 de noviembre de 2001, expediente 2736. 6Artículo 29 del Decreto 1123 de 2007