*20246000066831* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000066831 

Fecha: 05/02/2024 10:02:06 p.m. 

Bogotá D.C. 

REFERENCIA. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Contratista. RAD.  20249000006042 del 03 de enero de 2024. 

En atención a la comunicación de la referencia mediante la cual consulta si está  inhabilitado para celebrar contrato de prestación de servicios el compañero permanente  de un servidor del nivel profesional, me permito dar respuesta en los siguientes términos: 

En relación a la prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular o contratar  con personas con las cuales tengan parentesco, el Acto Legislativo 02 de 2015, por medio  del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan  otras disposiciones, modifica el artículo 126 de la Constitución Política en los siguientes  términos: 

“ARTÍCULO 2 El artículo 126 de la Constitución Política quedará así: 

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con  las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con  quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes  hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos  señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. 

(...)” 

(Subraya fuera del texto)

La Corte Constitucional en Sentencia C – 380 de 1997, Magistrado Ponente Doctor  Hernando Herrera Vergara, respecto a las prohibiciones contenidas en el artículo 126 de  la Constitución, consideró: 

“En efecto, en el artículo 126 de la Constitución Política las prohibiciones previstas se radican en cabeza de todos  los servidores públicos estatales, incluidos los diputados y concejales, y consisten en la imposibilidad de ejercer la  facultad nominadora respecto de las personas en los grados allí mencionados. A su turno, el  artículo 292 constitucional, en su inciso 2o., que según el actor se desconoce en la norma acusada, localiza la  prohibición de ciertos ciudadanos para acceder al desempeño de funciones y cargos públicos de la respectiva  entidad territorial en la cual ejercen su actividad los diputados o concejales, con quienes tengan un vínculo  matrimonial o de unión permanente de hecho o un parentesco en el segundo grado de consanguinidad, primero  de afinidad o único civil.” 

“En ese orden de ideas, la excepción que trae el inciso 2o. del mismo artículo 126 superior, mediante la cual se  excluye de la prohibición general de los servidores estatales la de realizar ciertos nombramientos de personas  cercanas afectiva y familiarmente en virtud de los resultados obtenidos por el empleo de las normas vigentes  sobre ingreso o ascenso por méritos y que recoge el parágrafo 2o. demandado, resulta plenamente aplicable en el  ámbito territorial ; esto significa que si tiene cabida en el orden municipal el mandato general que prohíbe a los  servidores públicos estatales los nombramientos de personas cercanas por vínculos de matrimonio o de unión  permanente o de parentesco en los grados que establece la Carta, necesariamente también la tendrá la totalidad  de la regulación consagrada en ese sentido, es decir la relacionada con sus disposiciones exceptivas, igualmente  aplicables en dicho ámbito territorial.” 

De conformidad con la norma constitucional y la jurisprudencia citada se deduce, que la  prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no  puede nombrar en la entidad que dirige a personas con las cuales tenga relación de  parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir hasta el  cuarto grado de consanguinidad, (como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos,  tíos, primos y sobrinos); segundo de afinidad (como son suegros, nueras, yernos,  cuñados o hermanastros), o primero civil (como son hijos adoptivos y padres adoptantes);  o relaciones de matrimonio o unión permanente. Tampoco podrá nombrar a personas  vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la  vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los  nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o  ascenso por concurso. 

Teniendo en cuenta la información suministrada en su consulta y lo anteriormente  expuesto, esta Dirección Jurídica considera que no existe ninguna inhabilidad e  incompatibilidad para que dos o más familiares, presten sus servicios para una misma  entidad, mientras uno de ellos no tenga la función nominadora dentro de la institución, es  decir, que el uno produzca el nombramiento del otro. 

Respecto de las inhabilidades para contratar tenemos que la Ley 80 de 1993¹, consagra: 

“ARTÍCULO 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 

(...) 

2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. 

(...) 

1. El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fisca}.. (Subrayado fuera de texto) 

Conforme lo dispone el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se  encuentran inhabilitados para celebrar contratos estatales con la entidad respectiva el  cónyuge o compañero permanente de servidor públicos de los niveles directivo o asesor. 

Frente al particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 429 de 1997,  Expediente D-1594, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, señaló: 

“3- La norma consagra entonces una inhabilidad para contratar pues, contrariamente a lo sostenido por el actor,  esta figura no se aplica únicamente al acceso a cargos públicos, sino que también se predica de la posibilidad o  no de contratar con entidades estatales. En efecto, esta Corte ya había señalado que en este campo se entiende  por inhabilidad "una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se  reconoce a las personas naturales y jurídicas"2. En ese orden de ideas, y conforme a la jurisprudencia de esta  Corporación,3 estas inhabilidades constituyen una restricción a la personalidad jurídica en el ámbito contractual,  pues debido a tales disposiciones, personas consideradas legalmente capaces, no pueden contratar con el  Estado. Por ende la Corte debe analizar si en el caso concreto estas limitaciones tienen fundamento  constitucional, para lo cual se debe ponderar el conflicto entre el interés general que rige la función pública (CP  arts. 1º y 209) y el derecho a la personalidad jurídica (CP art. 14). 

(...) 

6- La finalidad que se propone el Legislador es clara pues la norma pretende asegurar la imparcialidad, eficacia,  eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa, para lo cual inhabilita a los familiares de  determinados servidores públicos que, conforme al criterio del Legislador, pueden incidir en la contratación. Este  propósito armoniza con los valores, principios y derechos constitucionales, toda vez que se procura la  salvaguarda del interés general que rige la contratación pública4. En efecto, si el contrato es una de las formas  jurídicas de la función administrativa, la cual se exterioriza a través de etapas anteriores y posteriores a la  celebración del contrato, todo el proceso debe configurarse conforme a los principios rectores de la función  administrativa consagrados en el artículo 209 superior, según los cuales el poder de ejecución debe seleccionar la  oferta más ventajosa para el Estado, tanto cuantitativa como cualitativamente. En este orden de ideas, la  necesidad de rodear de condiciones de transparencia e imparcialidad a la función administrativa juega un papel  determinante como factor de legitimidad en el proceso de contratación, pues tiene una doble función: una  negativa, ya que señala las condiciones mínimas para el acceso a la contratación, constituyéndose en un límite a  la actividad administrativa y particular. Y, tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se  convierte en una condición inexcusable que dirige la acción estatal. 

El criterio clasificatorio por nexos familiares y el principio de buena fe. 

7- Para lograr esa transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados servidores de la  posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. La Corte encuentra que este criterio  es adecuado, pues entre los miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo. En efecto, es perfectamente  humano intentar auxiliar a un familiar, pero estos favorecimientos en la esfera pública contradicen la imparcialidad  y eficiencia de la administración estatal, la cual se encuentra al servicio del interés general. Por ello el favoritismo  familiar o nepotismo ha sido uno de los vicios políticos y administrativos que más se ha querido corregir en las  democracias modernas. No es pues extraño que esa lucha contra esas indebidas influencias familiares haya  recibido consagración expresa en el constitucionalismo colombiano, como lo muestra el artículo 126 de la Carta,  que prohíbe expresamente a los servidores públicos nombrar como empleados a sus familiares. Por consiguiente,  es razonable que la ley pretenda evitar la influencia de esos sentimientos familiares en el desarrolla de la  contratación estatal pues, como lo expuso la sentencia C-415 de 1994, de esa manera se busca rodear de  condiciones de transparencia, imparcialidad y seriedad a todo el proceso de contratación, el cual no sólo se  reduce a la decisión definitiva sino al trámite anterior que conlleva a la determinación de contratar con un  particular. 

8. En ese orden de ideas, al tomar en consideración la influencia de ese factor familiar, la ley no está violando el principio de la buena fe, que debe regir las relaciones entre el Estado y los particulares (CP art. 83) sino que, con base en la experiencia social cotidiana, y en perfecta armonía con las propias disposiciones constitucionales (CP  art. 126), está reconociendo la manera como las relaciones familiares pueden afectar la imparcialidad de la acción  administrativa y de la función pública. Por ello la Corte no considera de recibo el argumento del actor según el  cual la norma impugnada viola el principio de buena fe, punto que ya había sido claramente dilucidado por esta  Corporación en la sentencia C-415 de 1994. Dijo entonces la Corte: 

"Según el actor, la ley estructuró las inhabilidades, presumiendo que los miembros de una misma familia, pudieran  incurrir en "maniobras dolosas", con el objeto de vencer en la respectiva licitación o concurso. Esta tesis plantea  que el legislador viola el postulado de la buena fe (CP art. 83), si instituye una restricción a la acción de los  particulares motivada por el temor de que incurran en prácticas dolosas. 

No comparte la Corte la apreciación del demandante. La función legislativa no tiene el carácter de gestión pública  ni ante ella se adelantan trámites por parte de los particulares. La interpretación que prohíja la demanda, excede  el alcance del artículo 83 de la CP. 

Las leyes que dicta el Congreso, obedecen al estudio y análisis que ese órgano hace de la realidad en cada  momento que para el efecto habrá de apelar a las más variadas fuentes de conocimiento. Lo que la Corte controla  no puede ser otra cosa que el producto final que se vierte en las leyes que sanciona y promulga el Presidente; no  la ideas o prejuicios que pudieron estar o estuvieron en la mente de sus miembros. Es posible que el Legislador  haya querido proscribir o prevenir determinadas prácticas que juzgó o imaginó censurables o reprobables, y esta  presuposición en nada afectará la constitucionalidad de la ley que bajo esa convicción expida. Se admite sin  dificultad que ciertos estatutos, entre ellos el Código Penal y los regímenes de incompatibilidades e inhabilidades,  deben contar lamentablemente con una adecuada dosis de escepticismo en la condición humana. El legislador  que no cavile sobre las posibles formas a través de las cuales se pueda hacer daño a los demás y al Estado, o  sea incapaz de anticipar las vías a las que a menudo se acude para evadir sus preceptos, temerariamente corre el  riesgo de crear una obra precaria o inútil que no defiende a la sociedad y sí desprestigia al derecho." 

Conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia anteriormente  transcrita, lo que se pretende evitar con esta prohibición legal contemplada en el literal c)  del numeral 2° del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, es el favorecimiento que se puede  llegar a presentar entre los parientes de las personas que ejercen empleos de los niveles  directivo o asesor de una entidad estatal, a través de la celebración de contratos que  beneficien directamente a sus familiares, afectando gravemente principios administrativos  como la transparencia, imparcialidad y eficiencia de la administración estatal. 

Así las cosas, esta inhabilidad busca proteger el denominado favoritismo familiar o  nepotismo, que se puede llegar a presentar en virtud del poder decisorio que se tiene  como empleado del nivel directivo o asesor en una entidad del Estado.

Por lo anterior, teniendo en cuenta la inhabilidad para contratar establecida en el literal c)  del numeral 2° del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, esta Dirección Jurídica considera que  no es viable que el cónyuge compañero o compañera permanente de un servidor público  del nivel directivo o asesor se vinculen como contratistas en la misma entidad. 

En consecuencia, esta Dirección Jurídica concluye que, en el caso planteado en su  consulta no se configura causal de inhabilidad para que el compañero permanente de un  servidor vinculado en un cargo del nivel profesional celebre contrato de prestación de  servicios con la misma entidad, toda vez que el compañero permanente no ejerce un  cargo del nivel directivo o asesor. 

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva  en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre  otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua 

Revisó: Harold Israel Herreño S 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración PÚBLICA.