*20246000066801* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000066801 

Fecha: 05/02/2024 09:51:29 p.m. 

Bogotá D.C. 

REFERENCIA. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Pariente de Alcalde. Inhabilidad para que pariente de alcalde celebre contrato de prestación de servicios con  Empresa Social del Estado – ESE del mismo municipio. RAD. 20249000001332 del 02 de  enero de 2024. 

En atención a la comunicación de la referencia mediante la cual consulta si se encuentra  inhabilitado para celebrar contrato de prestación de servicios con Empresa Social del  Estado del municipio el sobrino de alcalde del municipio, me permito dar respuesta en los  siguientes términos: 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte  Constitucional en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e  incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir  quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas  en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de  origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y  taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo  favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia  arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen  jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo  o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala). 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,  ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y, por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni  extensiva de las mismas. 

Ahora bien, en atención a su consulta, es preciso señalar que la Constitución Política,  señala: 

“ARTICULO 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los  servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las  cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con  quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes  hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos  señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.” (Subraya fuera de texto) 

De conformidad con la norma constitucional, se deduce que, la prohibición para el  empleado que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar o  suscribir contratos estatales en la entidad que dirige a personas con las cuales tenga  relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es  decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con  quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

De otra parte, para determinar el grado de parentesco entre las personas, es importante  acudir a lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil Colombiano, que  determina lo siguiente: 

“ARTICULO 35. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas  que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.” 

“(...)” 

“ARTICULO 37. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones.  Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de  consanguinidad entre sí.” 

“(...)” 

“ARTICULO 41. En el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. Por línea se entiende la serie y orden  de las personas que descienden de una raíz o tronco común.”

“(...)” 

“ARTICULO 44. La línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que aunque no procedan  las unas de las otras, si descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre  y madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo.” 

“(...)” 

“ARTICULO 46. En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los  parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el  tío y el sobrino en tercero, etc.” 

De acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil, el  parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas  que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la  sangre, mientras que los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el  número de generaciones; por su parte, el parentesco por afinidad es el que existe entre  una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o  mujer. 

De lo anterior se infiere que los tíos - sobrinos se encuentran en tercer grado de afinidad. 

Así las cosas, y como quiera que, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del  artículo 315 Constitucional y el numeral 2° del literal d) del artículo 91 de la Ley 136 de  1994, el alcalde ejerce la función nominadora en la alcaldía, en criterio de esta Dirección  Jurídica, se considera que existe inhabilidad para que el alcalde municipal suscriba un  contrato estatal con sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, como es el  caso de su sobrino que se encuentra en el tercer grado. 

No obstante, con relación a su consulta respecto de la eventual suscripción de un contrato  estatal por parte del sobrino de un alcalde con una entidad del respectivo municipio, como  es el caso de la Empresa Social del Estado ESE, le indico que el inciso segundo del  artículo 49 de la Ley 617 de 2000 prescribe que los cónyuges o compañeros permanentes  y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero  civil, de entre otros, el alcalde municipal, no podrán ser contratistas del respectivo  departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni  indirectamente. 

Así las cosas, para dar respuesta a su consulta esta Dirección Jurídica considera que, como quiera que los tíos - sobrinos se encuentran en tercer grado de consanguinidad, se  colige que, por expresa disposición legal, existe inhabilidad para que el pariente (sobrino)  de un alcalde suscriba contratos estatales con entidades del respectivo municipio, aun  cuando el ordenador del gasto no sea el alcalde.

Por lo tanto, se encuentra inhabilitado para celebrar contrato de prestación de servicios  con Empresa Social del Estado del municipio el sobrino de alcalde del municipio. 

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva  en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre  otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua 

Revisó: Harold Israel Herreño S 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. 

2Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.