*20246000066611* 

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Radicado No.: 20246000066611 

Fecha: 05/02/2024 05:11:30 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: CONFLICTO DE INTERES. Concejal. RAD.: 20249000005422 de 01 de enero de 2024. 

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta: 

“...Con el propósito de realizar una consulta relacionada con las disposiciones legales aplicables a  la PRIMERA: EXISTE ALGUN CONFLICTO DE INTERES O IMPEDIMENTO PARA PARTICIPAR  COMO CONCEJAL EN LA ETAPA DE ENTREVISTA DE UN CANDIDATO QUE OCUPA EL  PRIMER LUGAR DESPUES DE SURTIR TODO LAS ETAPAS DEL CONCURSO DE PERSONERO  Y QUIEN PARA LAS ELECCIONES DE 2019 PARTICIPO COMO CANDIDATO AL CONCEJO DEL  MUNICIPIO POR EL CUAL ASPIRA A SER PERSONERO ACTUALMENTE? 

SEGUNDA: EXISTE ALGUN IMPEDIMENTO PARA REALIZARLE LA ENTREVISTA A UN  CANDIDATO QUE OCUPA EL PRIMER LUGAR DENTRO DEL CONCURSO DE PERSONERO Y QUIEN REPRESENTÓ COMO ABOGADO A UN GRUPO DE CONCEJALES DURANTE LA  JORNADA DE ESCRUTINIOS DE LAS PASADAS ELECCIONES TERROTORIALES Y QUE DEBEN  HACER LA ENTREVISTA EN ESTA ETAPA DEL CONCURSO? 

TERCERA: UN CANDIDATO A LA PERSONERIA MUNICIPAL QUE PARTICIPO EN LA  CONTIENDA ELECTORAL DEL 2019 Y QUE HA GANADO LAS ETAPAS DEL CONCURSO DE  PERSONERIA MUNICIPAL FALTANDO UNICAMENTE LA ETAPA DE ENTREVISTA LA CUAL  DEBE SER REALIZADA POR EL CONCEJO MUNICIPAL CON UN PORCENTAJE DEL 10% Y EN  EL CUAL UNO DE LOS PARTICIPANTES FUE ASPIRANTE AL CONCEJO MUNICPAL EN LAS  ELECCIONES DE 2019, GENERA CONFLICTO DE INTERES, CAUSAL DEL IMPEDIMENTO Y  RECUSACION DEL NUMERAL 14 DEL ARTICULO 11 DE LA LEY 1437 DE 2011?...” [Sic], 

Atendiendo sus requerimientos, resulta pertinente verificar si eventualmente se presenta  un conflicto de interés el hecho de que en una entidad pública presten sus servicios dos a  más parientes, sobre ese tema, la Ley 1437 de 2011¹, dispone lo siguiente: 

“Artículo 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba  adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o  pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: 

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo  su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado  de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. 
2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero  permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.  
3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados,  curador o tutor de persona interesada en el asunto.  
4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado,  dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.  5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su  cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera  de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.  
5. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado,  denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo  grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación  administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el  denunciado se halle vinculado a la investigación penal.  
6. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo  grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las  personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos  legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.  
7. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable  entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su  representante o apoderado.  
8. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado  de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas  interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de  persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.  
9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el  numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su  representante o apoderado en sociedad de personas.  
10. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las  cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio  Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o  explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la  administración.  
11. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el  numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa. 
12.  Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo  grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la  misma cuestión jurídica que él debe resolver.  
13. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o  integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación  administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores.  
14. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el  servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin. 
15.  Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor,  presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad,  asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición”. 

“Artículo 12. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el  servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito  motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de  todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o  del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades  territoriales. 

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días  siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el  conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto  ordenará la entrega del expediente. 

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal  invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término,  se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. 

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la  presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos  para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace  referencia el inciso 1 de este artículo”. (Subrayado fuera de texto).  

Como se observa el conflicto de Interés es una figura dispuesta para todo aquel que se  encuentre ejerciendo una función pública, que, en desarrollo de la misma, deba adelantar  o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o  pronunciar decisiones definitivas; el cual sobreviene cuando el interés general entra en  conflicto con el interés particular y directo del servidor público. Este puede ser anunciado  tanto por el funcionario que directamente considere que el ejercicio de sus funciones  puede acarrear un provecho particular, caso en el cual deberá declararse impedido, como  por el particular que presente la recusación en contra del servidor.  

Así las cosas, un servidor público deberá declararse impedido, cuando en relación a su  ejercicio y función sobrevenga alguna causal de conflicto de intereses, igualmente  cualquier persona podrá recusar a un servidor público que incurra en causal de conflicto  de intereses, de acuerdo al procedimiento descrito por el artículo 12 de la Ley 1437 de  2011.  

Frente al particular, la Ley 1952 de 2019², indica: 

“Artículo 44. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar  en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, controlo decisión, o  lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del  cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o  de derecho.  

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y  directo del servidor público deberá declararse impedido.  

Artículo 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y  conflictos de intereses.  

1.- Actuar u omitir, a pesar la existencia de causales incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de  intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. 

(...) 

2.- No declararse impedido oportunamente, cuando exista obligación de hacerlo, demorar el trámite  de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto.” 

Frente a la figura de conflicto de intereses, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso  Administrativo, Sección Primera, con ponencia del Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta,  en sentencia con Radicación núm.: 25000-23-15-000-2010-001610-01 del 17 de marzo de  2011, señaló: 

“Según la jurisprudencia de esta Sala, el interés que genera el conflicto debe ser directo, es decir que  la decisión debe redundar en beneficio del servidor público en forma inmediata, esto es, sin  necesidad de que medien circunstancias o elementos externos a la misma; que se produzca un  beneficio especial, particular y concreto en favor suyo, de su cónyuge o de un pariente; y que  además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del  asunto, tal como lo ha señalado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse de  fondo en procesos de pérdida de investidura de los congresistas. Así por ejemplo, en la sentencia de  20 de noviembre de 2001, exp. núm. IP-0130, Consejero Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar,  la Sala señaló:  

"Por consiguiente, el conflicto de interés se presenta cuando el congresista se ve afectado por alguna  situación de orden moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún  asunto sometido a su consideración, de tal manera que rompería la imparcialidad e independencia  para atender su propia conveniencia o beneficio personal, o el de su cónyuge o compañero  permanente, el de sus socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados"  

Asimismo, se ha dicho que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los  referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias  que por razones económicas o morales pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia  frente al asunto oficial o institucional que les compete decidir. De suerte que la causal no se configura  por el sólo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y  específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de  encontrarse en situación de impedimento para tomar parte en aquélla.” (Negrilla fuera de texto).  

En el mismo sentido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del  Consejo De Estado, en sentencia con Radicación número 440012331000200400684 01  del 27 de enero de 2005, Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta,  precisó:  

“La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que  puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la  decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea  inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de  forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por  esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y  ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de esta Corporación cuando se ha  ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas.” 

Sobre las situaciones que puedan derivarse de un conflicto de interés, la Sala de Consulta  y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con Radicación No: 1.903 del 15 de  mayo de 2008, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, estableció:  

“2. El conflicto de intereses. 

Sobre este tema la Sala mediante Concepto de Abril 28 de 2004 M.P Flavio Rodríguez Arce con  radicación 1572, dijo: 

"El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y  fundamento debe analizarse en forma concreta. 

2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés  particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien  deba tomarla. 

2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado  del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener  provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los  relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por  motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del  congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al  reglamento, da lugar a la recusación. 

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés  afecta la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda  decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por  tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál  fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el  interés particular en detrimento del interés público. 

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema,  de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta  humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser  del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos  del congresista o hacer inanes los alcances de la ley.” 

De acuerdo con lo expresado por Consejo de Estado, el conflicto de interés se estructura  cuando el servidor público con su actuación se favorezca a sí mismo o a sus parientes. El  constituyente quiso evitar, al prever la ocurrencia del conflicto de intereses, que el servidor  público con su accionar haga prevalecer su interés personal o familiar sobre el general,  buscando acabar con las ventajas personales distintas a las que se predican de la  generalidad. 

Cabe anotar que el conflicto de intereses, al contrario de las inhabilidades e  incompatibilidades no son taxativas; es decir, las acciones que lo originan no se  encuentran expresamente determinadas en las normas, por lo tanto, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de  manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del  resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los  derechos del servidor y hacer inanes los alcances de la ley. 

Teniendo en cuenta las consideraciones en precedencia, le corresponde a la  Administración, al servidor público o al interesado analizar cada caso en particular para  determinar si una persona se encuentra incursa en un conflicto de intereses, esto es, la  concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la toma  de alguna decisión, en cuyo caso quien deba tomarla estará obligado a declararse  impedido para hacerlo.  

Por consiguiente, en caso de que considere que en el ejercicio de servidor público como  concejal, eventualmente se encuentre en un conflicto de interés por el ejercicio del cargo  por tener un interés particular y directo en algún asunto concreto, deberá declararse  impedido para hacerlo. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados  con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Dirección Jurídica. 

Proyectó: Julian Garzón L. 

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez. 

Aprobó: Armando López Cortes 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2“Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas  disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”