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Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000066291 

Fecha: 05/02/2024 04:19:52 p.m. 

Bogotá D.C. 

REF. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Pre pensionado. RETIRO  DEL SERVICIO. Empleados provisionales. RAD. 20239001144792 del 26  de diciembre del 2023. 

En atención a la comunicación mediante la cual consulta, “Buenos días. A partir del 27 de  enero de 2024 entro en la condición de Retén Pensional, estoy en Provisionalidad en La  Gobernación de Antioquia y quisiera saber si en caso de no pasar el concurso, la entidad  (Gobernación) debe reubicarme.”me permito manifestarle lo siguiente: 

Es importante indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹,  este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades  de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y  funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al  ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de  políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la  capacitación. 

La resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y  nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la  situación particular de su personal.  

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la  interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde  la valoración de los casos particulares. 

Dicho lo anterior, se procede a dar información general respecto del tema objeto de  consulta en los siguientes términos: 

Inicialmente es imperante referir que, en relación con la definición del empleado público  Prepensionados, el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020² establece:  

"Las personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían  acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas  en nombramiento provisional o temporal y que, derivado de procesos de restructuración  administrativa o provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito, deberían ser  separados de sus cargos, serán sujetos de especial protección por parte del Estado y en virtud de la  misma deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al  beneficio pensional." (Subrayado fuera de texto)  

De acuerdo con el Legislador, en los casos de rediseño institucional en los que se deban  suprimir cargos, o en los casos de la provisión definitiva de los empleos a través del  concurso de mérito, los empleados provisionales o los temporales que sea  Prepensionados, por disposición legal serán reubicados hasta tanto adquieran los  requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional.  

Sobre el tema de los empleados provisionales en condición de Prepensionados, la  Ley 1955 de 2019³ señala: 

“ARTÍCULO 263º. REDUCCIÓN DE LA PROVISIONALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO. Las  entidades coordinarán con la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC la realización de los  procesos de selección para el ingreso a los cargos de carrera administrativa y su financiación;  definidas las fechas del concurso las entidades asignarán los recursos presupuestales que le  corresponden para la financiación, si el valor del recaudo es insuficiente para atender los costos que  genere el proceso de selección, de acuerdo con lo señalado en el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006. 

Los procesos de selección para proveer las vacantes en los empleos de carrera administrativa en los  municipios de quinta y sexta categoría serán adelantados por la CNSC, a través de la Escuela  Superior de Administración Pública - ESAP, como institución acreditada ante la CNSC para ser  operador del proceso. La ESAP asumirá en su totalidad, los costos que generen los procesos de  selección. 

PARÁGRAFO PRIMERO. Las entidades públicas deberán adelantar las convocatorias de oferta  pública de empleo en coordinación con la CNSC y el Departamento Administrativo de la Función  Pública 

PARÁGRAFO SEGUNDO. Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera,  que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes  de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley le falten  tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la CNSC  una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional 

Surtido lo anterior los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la  Ley 909 de 2004 y en los decretos reglamentarios. Para el efecto, las listas de elegibles que se  conformen en aplicación del presente artículo tendrán una vigencia de tres (3) años. 

El jefe del organismo deberá reportar a la CNSC, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha  de publicación de la presente Ley, los empleos que se encuentren en la situación antes señalada. 

Para los demás servidores en condiciones especiales, madres, padres cabeza de familia y en  situación de discapacidad que vayan a ser desvinculados como consecuencia de aplicación de una  lista de elegibles, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible  sean reubicados en otros empleos vacantes o sean los últimos en ser retirados, lo anterior sin  perjuicio del derecho preferencial de la persona que está en la lista de ser nombrado en el respectivo  empleo.” (Subrayado nuestro) 

Por otra parte, el Decreto 1083 de 2015⁴ señala: 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.2. Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión  definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 

(...) 

PARÁGRAFO 4. La administración antes de ofertar los empleos a la Comisión Nacional del  Servicio Civil, deberá identificar los empleos que están ocupados por personas en condición  de prepensionados para dar aplicación a lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 263 de la  Ley 1955 de 2019." (Subrayado nuestro) 

En los términos de la normativa transcrita, los empleos vacantes en forma definitiva del  sistema general de carrera, que estén siendo desempeñados con personal vinculado  mediante nombramiento provisional que le falten tres (3) años o menos para causar el  derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause  su respectivo derecho pensional; lo anterior supone el deber del servidor de informar a la  administración su situación y en todo caso antes de remitir los empleos a la OPEC. 

En este orden de ideas, con el fin de poder incluirse en la población pre pensionada con  protección reforzada, la condición deberá ser acreditada antes de iniciada la convocatoria.  

Ahora bien, sobre la reubicación de los empleados que accedan a la protección especial  en comento, el mismo Decreto indicó:  

“ARTÍCULO 2.2.12.1.2.5. De la reubicación para los servidores públicos prepensionados. En  cumplimiento de la protección especial en caso de reestructuración administrativa o provisión  definitiva de cargos, los servidores públicos que les falten (3) tres años o menos para obtener la  pensión de jubilación o vejez y no puedan continuar en el ejercicio de· su cargo por razones de  restructuración o provisión definitiva, deberán ser reubicados como lo señala el artículo 8 de la Ley  2040 de 2020 hasta tanto cumplan con los requisitos para obtener el beneficio pensional. Lo anterior,  sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 2.2.12.1.2.2." 

Por lo anotado anteriormente, se colige que ante la provisión definitiva de los empleos de  carrera administrativa y antes de remitir los empleos a proveer a la Comisión Nacional del  Servicio Civil, los empleados públicos pre pensionados, por disposiciones legales  presentaran a la entidad la documentación que acredite su condición y una vez se surta el  trámite correspondiente y se expida la constancia escrita, la administración por  disposición legal, los reubicará en los términos del artículo 8 de la Ley 2040 de 2020,  hasta que cumplan con los requisitos para obtener el beneficio pensional.  

Así las cosas, se colige que si para el momento de ofertar el empleo, el empleado no  acredita tener la calidad de pre pensionado (faltarle tres años para cumplir los requisitos  de pensión), la respectiva entidad podrá sin limitante alguna, ofertar el empleo y surtir  todos los trámites tendientes a la provisión definitiva de dicho empleo mediante el  respectivo concurso de mérito.  

Ahora bien, si adelantado el concurso de méritos, para el momento del nombramiento en  periodo de prueba del ganador del concurso, el empleo está ocupado por un empleado  pre pensionado, éste último por disposición legal presentara a la entidad la  documentación que acredite su condición y una vez se surta el trámite correspondiente y  se expida la constancia escrita, la administración por disposición legal, en la medida de lo  posible podrá reubicarlos en los términos del artículo 8 de la Ley 2040 de 2020, hasta que  cumplan con los requisitos para obtener el beneficio pensional; lo anterior, por cuanto el  ganador del concurso tiene derecho a ser vinculado en periodo de prueba y el empleado  provisional debe ceder la plaza. 

Es de anotar que en todo caso usted debe acudir a la entidad para determinar si está  adelantando un proceso de reestructuración, pues de acuerdo con la norma, es uno de los  requisitos para que se le considere como prepensionado. 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Mcaro 

Reviso: Maia Borja 

Aprobó: Armando López C. 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2"por medio de la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos mayores y se dictan otras disposiciones. 

3En relación con esta norma se debe tener en cuenta que, los artículos no derogados expresamente por los planes de  desarrollo posteriores o por otras leyes, continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.

4Esta versión incorpora las modificaciones introducidas al Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública a partir de la  fecha de su expedición.