*20246000001311* 

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Radicado No.: 20246000001311 

Fecha: 02/01/2024 11:55:58 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Miembros de junta directiva y gerente de una Empresa de  

Servicios Públicos. Radicado No. 20239001135082. Fecha:  2023-12-20.  

En atención a su comunicación, mediante la cual eleva la siguiente consulta: “¿Existe  alguna inhabilidad o incompatibilidad para seguir desempeñando el cargo de Gerente General de la  EMPRESA REGIONAL DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y  ALCANTARILLADO SUR AZUL S.A. E.S.P?, teniendo en cuenta que me une el tercer grado de  consanguinidad con uno de los miembros de su junta directiva y accionista, en este caso el próximo  alcalde del municipio de Distracción-La Guajira” esta Dirección Jurídica se permite manifestarle  lo siguiente:  

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto  en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene  como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en  las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la  planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación  de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la  capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades: 

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido. 

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha manifestado que el régimen de  inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que  debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar  consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

El contenido de la normativa y jurisprudencia citadas nos permite concluir que, las  inhabilidades ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la  Constitución y la Ley y su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas  fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de  cargos o funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de  ellas algún tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete  les desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera  expresa por el Legislador.  

Ahora bien, en aras de abordar de manera específica la consulta elevada, es preciso citar  en primer lugar el precepto contenido en el articulo 68 de Ley 489 de 1998⁴, en aras de  establecer la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos.  

“ARTICULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional,  los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas  y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con  personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las  demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de  funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o  comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del  Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema  dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (subraya fuera de texto) 

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la  presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. 

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la  Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. 

PARAGRAFO 1o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el  régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades  territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del  orden territorial. 

PARAGRAFO 2o. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo  desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y  su organización será determinada por el Gobierno Nacional. 

PARAGRAFO 3o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo  de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993.”  

Por otro lado, revisemos lo que ha manifestado la Corte Constitucional⁵ al respecto:  

“Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a  particulares, lo cual a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus  entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o  superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así 

las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura  de la Rama Ejecutiva y de categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta  constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias  jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.  

No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489  de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue  excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del  poder público. [...]  

Nótese como en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades nacionales con personería jurídica  que creen organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”,  categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o  privadas, que, de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector  descentralizado nacional.  

Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y concretamente de la  expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte  declarará su exequibiliad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden  las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la  Rama Ejecutiva del poder público. [...]  

Obsérvese que si bien sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas  oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual  haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica  que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su  autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios  públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía  administrativa y patrimonio propio” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las  empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no  encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad. [...] 

No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de  servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los  servicios públicos dispuesto por el constituyente de la Carta impiden considerar que las empresas de  servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en  cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”, A juicio de la  Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente  definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las  particularidades de esta actividad. [...] Al parecer la Corte, la interpretación según la cual las empresas de  servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que régimen y la naturaleza jurídica de los  prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se  extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de” otras  entidades del orden nacional “, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e  industriales del Estado y las Sociedades de economía mixta” 

Atendiendo a los argumentos legales y jurisprudenciales que han sido traídos a colación, es preciso afirmar que las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica  especial que viene dada directamente por el artículo 356 de la Constitución Política y  pueden clasificar oficiales, mixtas y privadas. No obstante, sin importar su clasificación,  todas hacen parte de la Rama ejecutiva, del sector descentralizado por servicios. 

Ahora, en aras de esclarecer cual es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que  aplica a las Empresas de Servicios Públicos oficiales, es pertinente señalar lo que  consagra el articulo 102 de la Ley 489 de 1998: 

“ARTÍCULO 102.- Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de  los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y  comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades  posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios  públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades  previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. (Subraya y negrilla  nuestra) 

En virtud del contenido de norma citada con anterioridad, procederemos a traer a  transcribir los artículos 3 y 8 del Decreto 128 de 1976⁶, que rezan:  

“ARTÍCULO 3.- De quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de juntas o consejos,  gerentes o directores. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones  vigentes, no podrán ser elegidos miembros de juntas o consejos directivos, ni, gerentes o directores de  quienes:  

a) Se hallen en interdicción judicial; 

b) Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o  la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los  culposos y los políticos; 

c) Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se  hallen excluidos de ella; 

d) Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituidos; 

e) Se hallaren en los grados de parentesco previsto en el artículo 8o. de este Decreto; (subraya fuera de taxto)

f) Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la  respectiva entidad.”  

“ARTÍCULO 8.- De las inhabilidades por razón del parentesco. Los miembros de las juntas o consejos  directivos no podrán hallarse entre sí ni con el gerente o director de la respectiva entidad, dentro del cuarto  grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Habrá lugar a modificar la última elección o  designación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí consignada.” 

Como podemos observar, el articulo 8 del decreto 128 de 1976 establece de manera clara  y precisa que, los miembros de las juntas o consejos directivos no podrán hallarse entre sí  ni con el gerente o director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil y de paso establece de manera  expresa el paso a seguir en caso de que con el ultimo nombramiento se viola dicha regla.  

Dando respuesta a la consulta que en concreto se plantea y de conformidad con las  consideraciones legales y jurisprudenciales que se han esbozado a lo largo del presente  concepto y especialmente lo consagrado por el articulo 8 del decreto 128 de 1976, esta  Dirección Jurídica considera que, en el caso de las empresas de servicios públicos  oficiales, cuando el ultimo nombramiento en una junta o consejo directivo se da en virtud  del cargo que debe ocupar un alcalde municipal en la misma, no resulta procedente  revocar el ultimo nombramiento, por tal motivo, si este nombramiento llevó a la situación  que se plantea en la consulta, es decir, a que dos personas que resultan ser parientes en  el tercer grado de consanguinidad hagan parte de la misma junta o consejo directivo, no  estaremos en presencia de una inhabilidad sobreviviente para el familiar que ya se  encontraba vinculado, máxime si tenemos en cuenta que, el próximo alcalde del municipio  de Distracción - La Guajira, ocuparía su lugar en la junta o consejo, en virtud del cargo  que ostenta como alcalde municipal, es decir, por derecho propio como producto de su  elección popular, no por designación especial, lo que impide que dicho nombramiento  pueda ser revertido.  

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar Eduardo Merchán Álvarez. 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

3Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

4“Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las  disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del  artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”

5Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

6“Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas  directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales”