*20236000581081*  

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20236000581081 

Fecha: 19/12/2023 11:31:04 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: JORNADA LABORAL. Reconocimiento y pago de horas extras. - Dominicales y festivos. - Sistema de Turnos. RAD. 20239001076332 del 4 de diciembre de 2023. 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual formulan varios  interrogantes relacionados con Jornada Laboral y sistema de turnos implementado por  empleados públicos de carrera administrativa de asociación Nacional Sindical de  trabajadores y servidores públicos de la salud la seguridad social integral y  servicios complementarios de Colombia - ANTHOC, al respecto y con el fin de atender  la solicitud, se proviene a efectuar las siguientes consideraciones de carácter general, y al  final se procederá a dar respuesta a cada uno de sus planteamientos. 

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹ modificado por el Decreto 1603  de 2023, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las  capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su  organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y  el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y  evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la  asesoría y la capacitación. 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad  empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y  documentada la situación particular de su personal.  

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la  interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde  la valoración de los casos particulares. 

No obstante, a modo de información general respecto de la situación planteada, le  informo: 

Sobre la jornada laboral para los empleados públicos, el artículo 33 del Decreto Ley 1042  de 1978² establece: 

«ARTICULO 33º.- DE LA JORNADA DE TRABAJO. - La asignación mensual fijada en  las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas  de cuarenta y cuatro horas semanales (...). 

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer  el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de  labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo  suplementario o de horas extras. 

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando  exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas  extras.» 

En concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, Número Único: 11001-03-06-000-2019-00105- 00 del 9 de diciembre de 2019, Radicación interna: 2422, de consulta presentada por este  Departamento Administrativo relacionada con la jornada de los empleados públicos del  orden territorial, se concluyó que: 

«La norma general sobre la jornada de trabajo de los empleados públicos se encuentra  prevista en el artículo 33 del Decreto - Ley 1042 de 1978, así: 

«ARTÍCULO 33.- DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las  escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de  cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de  actividades discontinuas, intermitentes o (de simple vigilancia)7 podrá señalárseles  una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66  horas. 

Dentro del límite fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el  horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin  que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas  extras. 

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando  exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas  extras». (Lo subrayado y el paréntesis son de la Sala). 

Como se observa, la disposición transcrita no solo refiere a la noción de jornada laboral, sino  también a la de horario de trabajo. 

La jornada laboral en el sector público es aquel tiempo máximo establecido por la ley, durante  el cual los empleados deben cumplir o desarrollar las funciones previamente asignadas por la  Constitución, la Ley o el reglamento8. 

El artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 señala que la regla general aplicable a los  empleos públicos del nivel nacional o territorial corresponderá a una jornada laboral de  cuarenta y cuatro (44) horas semanales, la cual se encuentra vigente pues no existe  reglamentación posterior a ella, como lo reconoce la remisión hecha por el artículo 22 de la  Ley 909 de 2004, citado. 

De otra parte, el horario de trabajo, esto es la distribución de la jornada laboral según las  necesidades de cada entidad, dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que  deban ejecutarse. De conformidad con lo dispuesto como regla general en el artículo 33 del  Decreto Ley 1042 de 1978, es una competencia administrativa del jefe de la entidad  establecer el horario de trabajo que deben cumplir los servidores públicos, dentro del límite de  la jornada laboral de 44 horas semanales. 

Dentro del aludido límite podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y  compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún  caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. La noma  dispone que el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo  que exceda la jornada máxima semanal (44 horas), aplicándose lo dispuesto para las horas  extras.» (Subrayado Nuestro) 

De acuerdo a la normativa y jurisprudencia citadas, la jornada máxima legal para los  empleados públicos de los niveles nacional y territorial, es de 44 horas semanales, en  donde, dentro del límite fijado en dicho artículo y teniendo en cuenta las necesidades del  servicio, el jefe de la respectiva entidad puede establecer el horario de trabajo y si es el  caso, compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en  ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas  extras. 

Los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los  servidores de acuerdo con las necesidades de la entidad, para lo cual establecerán los  horarios dentro de los que se prestarán los servicios, siempre y cuando se respete la  jornada máxima de 44 horas semanales, como lo dispone el Decreto Ley 1042 de 1978.

 

En cuanto al trabajo suplementario o de horas extras, esto es el adicional a la jornada  ordinaria de trabajo, señalamos que de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, éste  se autorizará y remunerará teniendo en cuenta los requisitos exigidos en el mismo y en  las demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, tales como: 

- Deben existir razones especiales del servicio. 

- El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante  comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de  desarrollarse. 

 - El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución  motivada y se liquidará con los recargos respectivos. 

- En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales. 

- Sólo se pueden autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y  cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel  asistencial hasta el grado 193(Decretos salariales dictados anualmente, el actual  es el Decreto Salarial 905 de 2023⁴). 

En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando  exista disponibilidad presupuestal, de acuerdo con el inciso final del artículo 14 del  Decreto Salarial 905 de 2023. 

Así mismo, los artículos 39 y 40 del citado Decreto Ley 1042, regulan el trabajo ordinario y  ocasional de dominicales y festivos, así: 

«ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin  perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por  el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo  deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán  derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin  perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber  laborado el mes completo. 

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la  asignación mensual.  

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se  tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. 

ARTICULO 40. DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Por  razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o  festivos. 

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que  ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:  (...) 

d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de  descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha  retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de  trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. (...)» 

Con respecto al término «habitual» enmarcado dentro de las jornadas ordinarias de  trabajo el tratadista Diego Younes, expresó: «Tal sistema presupone la calificación básica de  habitualidad y permanencia de un servicio de trabajo, por oposición a la que recaería sobre un trabajo  ocasional, transitorio, ajeno por naturaleza a sistemas o prospectos, determinables en cada caso y  sólo para uno, con un ámbito restringido orgánicamente y viable sólo por razones de servicio. Y es  apenas lógico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede  interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino se  alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de dicho  trabajo». 

Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de agosto de  1.998, expediente 21-98, precisó: «(...) el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es  aquél que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de  turnos, pues la permanencia se refiere a la habitualidad del servicio. (...)». 

A su vez, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de 11 de  diciembre de 1997, expediente 10.079, se pronunció sobre el trabajo habitual y ocasional  en días dominicales y festivos, así: 

«La razón de ser de dicha distinción normativa - se refiere a la remuneración diferente por  trabajo habitual u ocasional en días dominicales o festivos - radica en la necesidad de  garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no  significa continuidad), en días que para la generalidad a los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la  explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa  tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales». 

En consecuencia, cuando el trabajo de los días dominicales o festivos es habitual y  permanente, se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día  de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de  compensatorio, independientemente del nivel jerárquico al que pertenezca el empleado. 

Mientras que, el trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un  día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario.  Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día  ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. En este  caso, sólo tienen derecho a su reconocimiento los empleados del nivel técnico hasta el  grado 9 y asistencial hasta el grado 19. 

Por otra parte, el 34 del citado Decreto Ley 1042 regula la jornada ordinaria nocturna,  entendida como aquella que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y  las 6:00 a.m. del día siguiente. Para quienes ordinaria o permanentemente laboren en  dicha jornada tienen derecho a recibir un recargo del 35% sobre el valor de la asignación  mensual, independiente del nivel jerárquico del empleo. No cumplen jornada nocturna los  empleados, que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una hora  de trabajo. 

Las jornadas mixtas, de que trata el artículo 35 del Decreto Ley 1042 ibidem, se reconoce a  quienes trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores incluyan horas  diurnas y nocturnas, estas últimas se remuneraran con un recargo del 35%,  independientemente del nivel al que este adscrito el empleado. 

Las horas extras diurnas, se liquidan con un recargo del 25% sobre la remuneración básica  fijada por la ley para el respectivo empleo, tal como lo establece el artículo 36 del Decreto  Ley 1042, mientras que las horas extras nocturnas, entendida como la labor que se ejecuta  excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por quienes laboran  de ordinario en jornada diurna, se liquidan con un recargo del 75% sobre la remuneración  básica, en los términos indicados en el artículo 37 del Decreto Ley 1042. 

Por su parte, el Consejo de Estado⁵ mediante sentencia del 12 de febrero de 2015,  dispuso lo siguiente: 

«4.2.2.- Sobre la reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y  festivos: 

 

Advierte la Sala que la administración ha venido cancelando al actor dicho trabajo teniendo en  cuenta el porcentaje del 35% indicado en el Decreto 1042 de 1978, así como la asignación  básica mensual, sin embargo, viene empleado para el cálculo del valor, un común  denominador de 240 horas mensuales. 

Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios  nocturnos así: 

Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas 

Afirma la entidad que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de  liquidación de nómina del Distrito Capital en el cual el denominador es una constante de 240 y  no un factor variable (hecho décimo noveno de la contestación de la demanda f.229). 

Al respecto, la Sala aclara que al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo  nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeción a  la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el  artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240. 

Así las cosas, el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como  denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez  que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación  básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. 

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el  actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de  horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de  240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación  de los recargos nocturnos es la siguiente: 

Asignación Básica Mensual* 35% * Número horas laboradas con recargo 190 

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la  asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas  establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas  semanales) que ascienden a 190 horas mensuales. 

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para  lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el  artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00  p.m. y las 6:00 a.m., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se  hubieren trabajado al mes. 

Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de  1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por  cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado  el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje  empleado por la entidad demandada. 

(...) 

En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que  para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la  asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual  equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en  detrimento del actor. 

Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados  por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los  artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con  base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria  mensual (190) y no 240.» 

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, se concluye que el cálculo que se  debe emplear para la liquidación de los cargos nocturnos y el trabajo en dominicales y  festivos es sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual, es decir 190 horas,  así: 

«Asignación Básica Mensual* 35% * Número horas laboradas con recargo 190 

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la  asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas  establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas  semanales) que ascienden a 190 horas mensuales. 

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para  lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el  artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00  p.m. y las 6:00 a.m., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se  hubieren trabajado al mes.» 

Es importante señalar que, para que se reconozcan horas extras el empleado público deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. Para poder aplicar la norma al orden territorial se deberá tomar la escala de remuneración aprobada para la rama ejecutiva del orden Nacional y observar qué asignaciones básicas les corresponde a los empleos grado 19 del nivel asistencial y grado 9 del nivel técnico y compararla con la escala de remuneración del departamento o municipio, a efectos de definir el derecho al pago de las horas extras. Es decir, para la vigencia 2023, los empleados del nivel territorial, que devenguen igual o menos de $2.100.304 (técnico 9) y $2.254.552 (asistencial 19), tienen derecho al reconocimiento de horas extras.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que el empleado público que devengue un salario mayor al establecido por el Decreto 905 de ibidem, no tendría derecho a percibir horas extras, de conformidad con el marco legal que se ha dejado descrito. 

Ahora bien, el Decreto 400 de 2021 Por el cual se adicionan unos artículos al Capítulo 3  del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del  Sector de Función Pública, en lo relacionado con la jornada laboral mediante el sistema  de turnos, establece: 

«ARTÍCULO 2.2.1.3.3. Campo de aplicación de la Jornada laboral por el Sistema de  Turnos. La jornada laboral por el sistema de turnos que se regula en el presente decreto  es aplicable a los empleados públicos que presten sus servicios en las entidades y  organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional y  territorial. 

PARÁGRAFO. Las disposiciones del presente decreto no aplicarán a las entidades o  servidores que cuenten con norma especial que regule la jornada por el sistema de turnos. 

(...) 

Artículo 2.2.1.3.5. Límites de la jornada laboral para los turnos. Para establecer la  jornada por turnos se deberán tener en cuenta los siguientes límites de la jornada laboral:  

a). La jornada ordinaria laboral diurna se desarrollará entre las 6:00 a.m. y las 6:00 p.m. b). La Jornada ordinaria laboral nocturna se desarrolla entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. c). La jornada ordinaria laboral mixta tiene lugar cuando el tiempo ordinario transcurre tanto  en jornada diurna como en nocturna. 

ARTÍCULO 2.2.1.3.6. Aspectos a tener en cuenta en la jornada por sistema de  turnos. Las entidades que presten servicios durante las veinticuatro (24) horas del día,  bajo la modalidad de la jornada por el sistema de turnos, tendrán en cuenta los siguientes  aspectos: 

a) La duración de cada turno no podrá exceder de doce (12) horas. 

b) Entre el final de un turno y el comienzo del siguiente, mediarán como mínimo, doce (12) horas de descanso para el servidor. 

PARÁGRAFO. Excepcionalmente y cuando la necesidad del servicio lo requiera, las  entidades podrán programar jornadas de turnos superiores a las doce (12) horas. 

Cualquiera que sea la modalidad de turnos que se adopte no podrá exceder la jornada  máxima de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana, salvo las entidades o servidores que  cuenten con regulación especial.» 

De acuerdo con la norma transcrita, se deduce que, con el fin de establecer el sistema por  turnos, las entidades u organismos públicos podrán establecer jornadas laborales diurnas (6:00 am a 6:00 pm); nocturnas (6:00 pm a 6:00 am) y mixtas, en las que se podrán  combinar jornada diurna y nocturna. 

La norma prevé la duración máxima de cada turno, en ese sentido, se deduce que se  faculta a los nominadores de las entidades para que, según sus necesidades  institucionales, de prestación de sus servicios y para el adecuado cumplimiento de su  objeto misional, adecue la jornada laboral en turnos inferiores a doce (12) horas diarias. 

En todo caso, señala la norma que, excepcionalmente y cuando la necesidad del servicio  lo requiera, las entidades podrán programar jornadas de turnos superiores a los doce (12)  horas.  

Finaliza la norma, precisando que cualquiera que sea la modalidad de turnos que se  adopte no podrá exceder la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana,  salvo para aquellas entidades o servidores que cuenten con regulación especial. 

Se considera importante destacar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 del  Decreto Ley 1042 de 1978⁶, la jornada laboral de los empleados públicos es de 44 horas  semanales, en consecuencia, las entidades deberán atender dicha norma y adecuar la  jornada laboral de sus empleados públicos de tal forma que se dé cumplimiento a la  jornada laboral que, se reitera, es de 44 horas semanales. 

En ese sentido, se tiene que, de manera general los turnos para el cumplimiento de la  jornada laboral se programarán de máximo doce (12) horas, y en forma excepcional y en  caso de evento que así lo requieran, la entidad podrá programar turnos superiores 12  horas, sin que en ningún caso se exceda la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44)  horas a la semana, de tal manera que el empleado público tenga la posibilidad física y  mental que le permita el adecuado cumplimiento de sus actividades y cuente con el  descanso requerido para recuperar las fuerzas. 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera procedente dar  cumplimiento a la norma que regula el sistema por turnos, y en consecuencia programar  turnos laborales de máximo doce (12) horas, y en forma excepcional y en caso de  necesidad del servicio que así lo requiera, la Administración podrá programar turnos  superiores a 12 horas, sin que se considere procedente programar de manera general  tiempos que excedan el máximo permitido por la norma. 

En relación con la «disponibilidad» del empleado para prestar sus servicios fuera de la  jornada laboral, se precisa que, una vez revisadas las normas de administración pública  no se evidencia una que regule el tema de las disponibilidades; no obstante, es posible  acudir a la definición dada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,  consejero ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, en el proceso radicado número 1254  del 9 de marzo de 2000, a través de la cual, indicó: 

«El señor Ministro de Defensa Nacional, dada la disparidad de criterio de los conceptos  jurídicos rendidos al respecto por diversas entidades y personas - los cuales anexó a su  solicitud -, acude a la Sala inquiriendo si procede el reconocimiento y pago de horas extras,  recargos nocturnos, festivos y dominicales al personal del Hospital Militar Central. 

8. 8. Como quiera que, para los turnos de disponibilidad de profesionales de la salud, no existe  dispositivo legal que regule esta materia, puede la administración compensar o pagar los  turnos de disponibilidad presencial y no presencial, es decir, ¿cuándo se presta realmente el  servicio y cuando no se presta ningún servicio?" (...) 

Turnos de disponibilidad 

En punto a los turnos de disponibilidad no existe norma expresa que los regule y, por  consiguiente, es necesario recurrir a la analogía para dilucidar el tema. 

Conforme a las normas generales - decreto 1042 de 1978 -, la asignación básica del empleo  público corresponde a jornadas de 44 horas semanales, las cuales puede la administración  ajustar a las necesidades del servicio, señalando los horarios que estime pertinentes.  Adicionalmente el artículo 5° de la ley 269 de 1996 autoriza la adecuación de la jornada  laboral. 

La ejecución de las labores encomendadas debe cumplirse, normalmente, dentro de la  jornada de trabajo señalada por la administración. Las actividades laborales cumplidas por  fuera de tal jornada constituyen trabajo suplementario, remunerado como quedó establecido. 

Sin embargo, algunas instituciones hospitalarias para garantizar la continuidad de la  prestación de los servicios de salud, particularmente en el área de los médicos especialistas,  establecen turnos de disponibilidad, denominados de llamada, que se cumplen por fuera del  lugar de trabajo. 

Ahora bien, si el profesional se encuentra en el lugar de trabajo disponible, cumpliendo su  jornada laboral, tales turnos se pagarán en las condiciones en que fueron prestados,  reconociéndosele todo trabajo suplementario a la jornada respectiva. 

Si se trata de turno de disponibilidad por fuera del lugar de trabajo, en condiciones tales que el  servidor está en posibilidad de disponer de su tiempo, pero obligado a responder de inmediato  el llamado de la administración, pueden presentarse, por lo menos, las siguientes situaciones: 

- Que el servidor esté cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad esté  comprendido en ella. Si se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán  atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical,  etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas.

 

- Que el empleado esté cumpliendo la jornada asignada, el turno de disponibilidad haga parte  de la misma y no se preste servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada. En este evento,  conforme a la normatividad vigente, solo se tendrá derecho a la asignación básica. (...)». 

De acuerdo con lo expuesto, sólo procede el pago de los turnos de disponibilidad, cuando  éstos se cumplen en el lugar de trabajo, de tal suerte que el empleado no pueda realizar  otras actividades. Si, por el contrario, durante esta disponibilidad, el empleado permanece  en su casa, desarrollando actividades familiares y personales se considera que no  procede pago, en cuanto no existe prestación efectiva de las funciones propias del  empleo. 

No obstante, al darse una limitación a la disposición del tiempo libre del trabajador, se  considera que podría contemplarse una forma de manejo de esta «disponibilidad» que se  cumple fuera de la sede de trabajo, para incluirla, por ejemplo, dentro de la jornada laboral,  con un tiempo determinado, retribuido con la asignación básica mensual. 

En relación al tiempo de descanso, de conformidad con el artículo 2.2.1.3.6 del Decreto  400 ibidem, entre el final de un turno y el comienzo del siguiente, mediarán como mínimo  doce (12) horas de descanso para el servidor. 

Por lo tanto, el derecho al descanso consiste en el derecho de todo trabajador a cesar en  su actividad por un período de tiempo, y tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar  las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger la salud física y mental, el  desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que  permitan su desarrollo integral como persona e integrante de un grupo familiar, en ese  orden de ideas, se reitera que entre el final de un turno y el comienzo del siguiente,  deberá mediar, como mínimo doce (12) horas de descanso para el empleado público, de  conformidad con el marco legal que se ha dejado descrito. 

Es importante señalar que, el artículo 2.2.1.3.3. del Decreto 1083 de 2015⁷, señala el  campo de aplicación de la jornada laboral por el sistema de turnos, siendo aplicable a los  empleados públicos que presten sus servicios en las entidades y organismos del sector  central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden nacional y territorial. 

Finalmente, es importante insistir que la entidad es la competente para revisar si la  reglamentación de la jornada laboral para los empleados públicos se ajusta a las  disposiciones del Decreto 400 de 2021, o en caso contrario deba ajustarse a la normativa  vigente. 

Con fundamento en las consideraciones que se han dejado efectuadas, se procederá a  dar respuesta a cada uno de sus planteamientos, en el mismo orden en que fueron  formulados, así:  

A su primer interrogante relacionado con:  

“Si durante el mes se trabajan habitualmente sábado noche 7pm a domingo día 7am,  domingo noche 7pm a lunes 7am. Se tendría derecho a un descanso compensatorio  remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código  Sustantivo del Trabajo, ¿dado que el domingo inicia a 00:00am hasta las 11:59 pm?” 

Respuesta: De conformidad con el Decreto 430 de 2016 modificado por el Decreto 1603  de 2023, esta entidad carece de competencia para pronunciarse sobre las actuaciones  internas de cada entidad y sobre sus implicaciones legales, así como, las situaciones  particulares que puedan estar afectando a los empleados públicos. 

Por lo anterior, la facultada para atender su solicitud, será de la propia entidad, dado que  es quien conoce de manera detallada su relación laboral, y en tal sentido, es la llamada a  absolver los planteamientos formulados. 

Así las cosas, corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora por cuanto es la  propia entidad la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación  particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización  presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a  producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho. 

Aunado a lo anterior, con el fin de establecer el sistema por turnos, las entidades u  organismos públicos podrán establecer jornadas laborales diurnas (6:00 am a 6:00 pm);  nocturnas (6:00 pm a 6:00 am) y mixtas, en las que se podrán combinar jornada diurna y  nocturna. 

La norma prevé la duración máxima de cada turno, en ese sentido, se deduce que se  faculta a los nominadores de las entidades para que, según sus necesidades  institucionales, de prestación de sus servicios y para el adecuado cumplimiento de su  objeto misional, adecue la jornada laboral en turnos inferiores a doce (12) horas diarias. 

En todo caso, señala la norma que, excepcionalmente y cuando la necesidad del servicio  lo requiera, las entidades podrán programar jornadas de turnos superiores a los doce (12)  horas.  

Finaliza la norma, precisando que cualquiera que sea la modalidad de turnos que se  adopte no podrá exceder la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana,  salvo para aquellas entidades o servidores que cuenten con regulación especial.

 

Se considera importante destacar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 33  del Decreto Ley 1042 de 1978⁸, la jornada laboral de los empleados públicos es de 44  horas semanales, en consecuencia, las entidades deberán atender dicha norma y  adecuar la jornada laboral de sus empleados públicos de tal forma que se dé  cumplimiento a la jornada laboral que, se reitera, es de 44 horas semanales. 

En ese sentido, se tiene que, de manera general los turnos para el cumplimiento de la  jornada laboral se programarán de máximo doce (12) horas, y en forma excepcional y en  caso de evento que así lo requieran, la entidad podrá programar turnos superiores 12  horas, sin que en ningún caso se exceda la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44)  horas a la semana, de tal manera que el empleado público tenga la posibilidad física y  mental que le permita el adecuado cumplimiento de sus actividades y cuente con el  descanso requerido para recuperar las fuerzas. 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera procedente dar  cumplimiento a la norma que regula el sistema por turnos, y en consecuencia programar  turnos laborales de máximo doce (12) horas, y en forma excepcional y en caso de  necesidad del servicio que así lo requiera, la Administración podrá programar turnos  superiores a 12 horas, sin que se considere procedente programar de manera general  tiempos que excedan el máximo permitido por la norma. 

A su segundo interrogante relacionado con:  

“Si durante el mes se trabajan habitualmente domingo noche 7pm a lunes 7am. ¿Se  tendría derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución  en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo?” 

Respuesta: Se reitera lo señalado en el punto anterior. 

A su tercer interrogante relacionado con:  

“El descanso compensatorio remunerado es proporcional por las horas laborados en  dominical, es decir si trabaje 3 domingos 12 horas diurnas tengo derecho a 36 horas de  compensatorio remunerado o a 3 días laborales de 8 horas compensatorio remunerado.  ¿Cuál de las dos formas es legal?” 

Respuesta: Con el fin de establecer el sistema por turnos, las entidades u organismos  públicos podrán establecer jornadas laborales diurnas (6:00 am a 6:00 pm); nocturnas  (6:00 pm a 6:00 am) y mixtas, en las que se podrán combinar jornada diurna y nocturna. 

La norma prevé la duración máxima de cada turno, en ese sentido, se deduce que se  faculta a los nominadores de las entidades para que, según sus necesidades  institucionales, de prestación de sus servicios y para el adecuado cumplimiento de su  objeto misional, adecue la jornada laboral en turnos inferiores a doce (12) horas diarias. 

En todo caso, señala la norma que, excepcionalmente y cuando la necesidad del servicio  lo requiera, las entidades podrán programar jornadas de turnos superiores a los doce (12)  horas.  

Finaliza la norma, precisando que cualquiera que sea la modalidad de turnos que se  adopte no podrá exceder la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana,  salvo para aquellas entidades o servidores que cuenten con regulación especial. 

Se considera importante destacar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 del  Decreto Ley 1042 de 1978⁹, la jornada laboral de los empleados públicos es de 44 horas  semanales, en consecuencia, las entidades deberán atender dicha norma y adecuar la  jornada laboral de sus empleados públicos de tal forma que se dé cumplimiento a la  jornada laboral que, se reitera, es de 44 horas semanales. 

En relación al tiempo de descanso, de conformidad con el artículo 2.2.1.3.6 del Decreto  400 ibidem, entre el final de un turno y el comienzo del siguiente, mediarán como mínimo  doce (12) horas de descanso para el servidor. 

Por lo tanto, el derecho al descanso consiste en el derecho de todo trabajador a cesar en  su actividad por un período de tiempo, y tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar  las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger la salud física y mental, el  desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que  permitan su desarrollo integral como persona e integrante de un grupo familiar, en ese  orden de ideas, se reitera que entre el final de un turno y el comienzo del siguiente,  deberá mediar, como mínimo doce (12) horas de descanso para el empleado público, de  conformidad con el marco legal que se ha dejado descrito. 

Cuando el trabajo de los días dominicales o festivos es habitual y permanente, se tiene  derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada  dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de compensatorio,  independientemente del nivel jerárquico al que pertenezca el empleado. 

Mientras que, el trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un  día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario.  Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. En este  caso, sólo tienen derecho a su reconocimiento los empleados del nivel técnico hasta el  grado 9 y asistencial hasta el grado 19, de conformidad con el Decreto 473 de 2022.  (Decretos salariales dictados anualmente, el actual 905). 

A su cuarto y quinto interrogante relacionado con:  

“Si durante el mes se trabajan habitualmente domingo día 7am a 11am. Se tendría derecho  a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista  en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir si trabaje 4 domingos 4 horas  diurnas tengo derecho a 16 horas de compensatorio remunerado o a 4 días laborales de 8  horas compensatorio remunerado, ¿Cuál de las dos formas es legal?” 

¿El compensatorio renumerado se cuenta dentro de la jornada laboral de 44 horas? o solo  es el día sin contar las horas? 

Respuesta: Se reitera lo señalado en los puntos anteriores.  

Finalmente, y frente a cómo se definen los turnos y el máximo de estos, del personal  médico, auxiliares de enfermería de carrera y provisional vinculado en una ESE, la Sala  de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emitió Concepto con el radicado  interno 2422 del 09 de diciembre de 2019, del cual envió copia. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web  Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta  Dirección Jurídica. 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo  Ley 1437 de 2011. 

Cordialmente, 

ARMANDO LOPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Adjunto Concepto 2422 del 09 de diciembre de 2019 Consejo de Estado 

Proyectó: Carolina Rivera 

Revisó: Maia Borja 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

2 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos  administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se  fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

3 Esta es una disposición para el orden nacional; para poder trasladar la norma al orden territorial se deberá tomar la escala  de remuneración aprobada para la rama ejecutiva del orden nacional y observar qué asignaciones básicas tienen asignados  los empleos grado 19 del nivel asistencial y grado 9 del nivel técnico y compararla con la escala de remuneración del  departamento o municipio, en los niveles asistencial y técnico. De esta manera se aprobarán horas extras sólo a aquellos  empleos que se encuentren en similares condiciones de remuneración que los empleos del orden nacional. 

Cabe precisar que al respecto el Decreto 785 de marzo 17 de 2005, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y  clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las  disposiciones de la Ley 909 de 2004” igualó los niveles de empleos del orden nacional y del territorial. En el artículo 3º., del  citado decreto los niveles jerárquicos de los empleos en las entidades territoriales se clasifican en el nivel directivo, nivel  asesor, nivel profesional, nivel técnico y nivel asistencial. 

4 Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la  Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones.

5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C. 12  de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013.

6 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos  administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se  fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

7 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

8 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos  administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se  fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

9 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos  administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se  fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.