*20236000577391* 

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Radicado No.: 20236000577391 

Fecha: 18/12/2023 05:49:29 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: EMPLEOS. Uso de lista de elegibles en caso de  concursos de méritos y posterior creación de nuevos empleos de  carrera administrativa. Radicado N° 20239001044932 del 26 de  noviembre del 2023. 

En atención a su comunicación de la referencia, relacionada con la siguiente solicitud:  

PARTICIPE en el Proceso de Selección No. 632 de 2018 - Dirección General Policía Nacional nivel: técnico  denominación: técnico de identificación y registro grado: 4 código: i-2 número opec: 81468 asignación  salarial: $2137270, a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los resultados globales publicados  a través de la plataforma SIMO, ocupe la posición número 4 que es la calificación definitiva, posteriormente  la Comisión expidió la Resolución No. 12983 del 23 de noviembre de 2021, mediante la cual conformo y  adopto la lista de elegibles, en ese orden quede nuevamente en la posición número 4, aclarando que los  cargos a proveer son 2. en la resolución se menciona que la lista de elegibles tendrá una vigencia de 1 año.  según se conoce el nombramiento de los funcionarios en las dos vacantes se realizó en el mes de mayo de  2022, en el mes de enero de 2023, la la funcionaria que estaba en una de las dos vacantes, y que era la  segunda en la lista de elegibles habría renunciado al cargo dejando así libre la vacante nuevamente. por lo  anterior pregunto si la entidad debe proveer esa vacante con las dos personas que seguimos en la lista de  elegibles, o que procedimiento debe realizar, dado además que la información mencionada la conozco por  los mismos participantes del concurso y no de la entidad, dado que la misma nunca ha informado estas  novedades 

En relación con el tema objeto de consulta, se considera pertinente indicar que la Ley 909  de 2004, modificada por la Ley 1960 de 2019 determina lo siguiente: 

“Artículo 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: 

“Artículo 31. El proceso de selección comprende:

(...) 

4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por  delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de  dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó  el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad  a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.” 

De acuerdo con lo anterior, a partir de la expedición de la norma; es decir del 27 de junio  de 2019, una vez cumplidas las etapas del concurso, la CNSC o la entidad delegada para  el efecto, debe elaborar una lista de elegibles, en estricto orden de méritos con la que se  cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de  cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de  concurso en la misma Entidad. 

Es decir, que la lista de elegibles podrá ser utilizada única y exclusivamente para cubrir  las vacantes del respectivo concurso y además podrá ser utilizada, para cubrir las  vacantes definitivas de cargos equivalentes que no hayan sido convocados y que surjan  después de efectuada la convocatoria a concurso en la respectiva entidad. 

Frente al tema objeto de consulta se considera pertinente traer a colación el  pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-340 de  2020, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en el que se  estudió la aplicación de la Ley 1960 de 2019 en el caso de concursos de méritos  convocados y adelantados antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley, en el  que se determinó lo siguiente: 

“3.6.3. Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación del artículo 6 la Ley 1960 de 2019 a las listas de  elegibles conformadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y a aquellas que se expidan dentro de  los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019, sea lo primero advertir que, por regla  general, esta disposición surte efectos sobre situaciones que acontecen con posterioridad a su vigencia.  Sin embargo, el ordenamiento jurídico reconoce circunstancias que, por vía de excepción, pueden variar  esta regla general dando lugar a una aplicación retroactiva, ultractiva o retrospectiva de la norma, por lo  que se deberá definir si hay lugar a la aplicación de alguno de dichos fenómenos, respecto de la  mencionada ley. 

El primero de estos fenómenos, esto es, la retroactividad, se configura cuando la norma expresamente  permite su aplicación a situaciones de hecho ya consolidadas. Por regla general está prohibido que una  ley regule situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, en respeto de los  principios de seguridad jurídica y buena fe (50), así como del derecho de propiedad. 

Por otro lado, el fenómeno de la ultractividad consiste en que una norma sigue produciendo efectos  jurídicos después de su derogatoria, es decir “se emplea la regla anterior para la protección de derechos  adquiridos y expectativas legítimas de quienes desempeñaron ciertas conductas durante la vigencia de la  norma derogada, no obstante existir una nueva que debería regir las situaciones que se configuren  durante su período de eficacia por el principio de aplicación inmediata anteriormente expuesto”[51].

Ninguno de los anteriores efectos de la ley en el tiempo se aplica en el caso sub-judice. El último  fenómeno, que por sus características es el que podría ser utilizado en el caso concreto, es el de la  retrospectividad, que ocurre cuando se aplica una norma a una situación de hecho que ocurrió con  anterioridad a su entrada en vigencia, pero que nunca consolidó la situación jurídica que de ella se deriva,  “pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en  forma definitiva” [52]. Este fenómeno se presenta cuando la norma regula situaciones jurídicas que están  en curso al momento de su entrada en vigencia. 

Para el caso de la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019,  se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis para determinar si hay o no  una situación jurídica consolidada es la inclusión en la lista de elegibles. De esta forma, deberá  diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de  vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos convocados y,  por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas  excedía el número de plazas convocadas. 

Como fue planteado en el capítulo anterior, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista  de elegibles “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el  número de plazas o vacantes a proveer” [53]. Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares  equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados  en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una  situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha  condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía  el número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser  nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las  causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004[54]. 

Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la  situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente  que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo  los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes  definitivas en los términos expuestos en la referida ley. Lo anterior no implica que automáticamente se  cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la  CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada  lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la  entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya  lugar para su uso. 

Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva de la norma respecto  de los potenciales aspirantes que podrían presentarse a los concursos públicos de méritos para acceder a  los cargos que ahora serán provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley. En  efecto, tanto la situación de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han consolidado  derecho alguno, están reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al  momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está sujeta a los cambios que  pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una  situación jurídica consolidada ni en curso. 

3.6.4. Respecto de la aplicación de la Ley 1960 de 2019 para del uso de las listas de elegibles expedidas  con anterioridad al 27 de junio del año en cita, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió un criterio  unificado el 1° de agosto de 2019, en el que, de manera enfática, estableció que la modificación  establecida en dicha ley únicamente sería aplicable a los acuerdos de convocatoria aprobados después de  su entrada en vigencia. No obstante, posteriormente, el pasado 20 de enero, la misma Comisión dejó sin  efectos el primer criterio y estableció que “las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019,  deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta  Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que  se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos", entiéndase con igual  denominación código, grado, asignación básica mensual, propósitos, funciones, ubicación geográfica y  mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un  número de OPEC.”[55]. 

3.6.5. En conclusión, con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley  respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente  de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de  elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo  producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron  nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla  contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan  el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente. 

(...) 

Así las cosas, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley aplica a la  situación de las personas que ocupan un lugar en la lista de elegibles que excedía el número de vacantes  ofertadas y por proveer. Es decir que, si son las siguientes en orden y existe una lista vigente, en caso de  producirse una vacante para ese empleo, aun cuando no haya sido ofertado, tendrán derecho a ser  nombradas en las vacantes definitivas que se vayan generando, de conformidad con lo dispuesto en la  referida ley. Sin embargo, en cada caso concreto, la entidad cuyas necesidades de personal se pretenden  satisfacer mediante el concurso deberá realizar los trámites administrativos para reportar las vacantes  definitivas de los cargos a la CNSC, así como los trámites financieros y presupuestales para poder hacer  uso de las referidas listas.” 

De acuerdo con la Corte, por regla general las leyes producen efectos jurídicos a futuro,  es decir, surte efectos sobre situaciones que acontecen con posterioridad a su vigencia,  no obstante, el ordenamiento jurídico reconoce circunstancias que, por vía de excepción,  pueden variar esta regla general, para el caso de la vigencia de la Ley 1960 de 2019 se  debe tener en cuenta que puede dar lugar a una aplicación retrospectiva de la norma, que  ocurre cuando se aplica una norma a una situación de hecho que ocurrió con anterioridad  a su entrada en vigencia, pero que nunca consolidó la situación jurídica que de ella se  deriva, “pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que  permita su resolución en forma definitiva”.  

Este fenómeno se presenta cuando la norma regula situaciones jurídicas que están en  curso al momento de su entrada en vigencia. 

Según la Corte, para el caso de la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de  2004 por la Ley 1960 de 2019, se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe  hacer el análisis para determinar si hay o no una situación jurídica consolidada es la  inclusión en la lista de elegibles. De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la  situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes  convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de  elegibles, su lugar en ellas excedía el número de plazas convocadas. 

Para la Corte, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960  de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un  lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por  lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso  de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos  de la ley. 

Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de  una lista de elegibles a ser nombrados, pues las entidades, en este caso la Dirección  General Policía Nacional, deberá verificar, entre otras, que se den los supuestos que  permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a  proveer y el lugar ocupado en ella. 

Concluye la Corte señalando que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en  una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de  vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019,  siempre que, para en cada caso concreto, se den los supuestos que habilitan el  nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se  encuentre vigente; es decir que, si son las siguientes en orden y existe una lista vigente,  en caso de producirse una vacante para ese mismo empleo, aun cuando no haya sido  ofertado, tendrán derecho a ser nombradas en las vacantes definitivas que se vayan  generando, de conformidad con lo dispuesto en la referida ley. 

De otra parte, mediante escrito del 16 de enero de 2020 el Presidente de la Comisión  Nacional del Servicio Civil, modificó el inciso primero de la página 3 del criterio unificado  denominado “Uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de  2019”, precisando lo siguiente: 

“las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas el marco de los procesos  de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para  proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de  la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que  correspondan a los "mismos empleos", entiéndase con igual denominación código, grado, asignación  básica mensual, propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los  que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.” (Subraya fuera de texto 

De acuerdo con el pronunciamiento de la CNSC, en adelante las listas de elegibles  conformadas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27  de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los  empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y  que correspondan a los mismos empleos. 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyecto: Jenny Mendoza 

Revisó. Harold Herreño 

Aprobó. Armando López Cortes 

11602.8.4