*20236000575491* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20236000575491 

Fecha: 14/12/2023 05:08:56 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO. Empleados Provisionales.   Sujetos especial protección. Radicado N° 20239001041652 del 24 de noviembre del 2023.   

En atención a su comunicación de la referencia, relacionada con la siguiente solicitud:  

Solicito a ustedes intervengan en el concurso de méritos que está llevando a cabo la empresa E.S.E  Carmen Rmilia Ospina de Neiva - Huila, en razón de que se me garantice el derecho a la estabilidad laboral  reforzada; y que en virtud de la jurisprudencia colombiana no debo ser despedido de mi cargo sin justa  causa, es de aclarar que esta protección busca evitar que el trabajador sea despedido en razón a su  condición de salud. 

En primer lugar, se precisa que este Departamento Administrativo en ejercicio de las funciones descritas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las  disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal;  sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de  competencia para realizar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de  control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las  entidades del estado o de los servidores públicos, competencia atribuida a los jueces de  la república.  

Por lo tanto, solo se dará información general sobre el tema objeto de consulta. 

En relación con el retiro de servicio de empleados provisionales, se hace necesario indicar  lo establecido en el Decreto 1083 de 2015², que dispone: 

“Artículo 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término  de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución  motivada, podrá darlos por terminados”. 

De acuerdo con lo anterior, este Departamento Administrativo ha sido consistente al  conceptuar que el retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se  motive, consonante con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual se ha  sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le  desvincula, para efectos de que ejerza su derecho de contradicción, si este es su deseo. 

De acuerdo con lo precisado tenemos, entre otras, la sentencia SU-917 de 2010 de la  Corte Constitucional, que sobre el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad  expresa: 

“En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas  oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde  hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta  problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque  con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas.  

(...) En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en  provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el  nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a  saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. 

(...) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque  argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos  respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al  servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto” 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el  criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la  terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado,  y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales  como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos 

respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra  razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario  concreto. 

Ahora bien, en relación con el retiro del empleado público que eventualmente pueda ser  considerado como sujeto de especial protección, se indica que de conformidad con criterio  expuesto por la Corte Constitucional, citado previamente, reiterando que la terminación  del nombramiento provisional, procede mediante la expedición de acto administrativo  motivado, así como que la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de  carrera administrativa encuentra protección constitucional, en la medida en que, en  igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad  laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y sean reemplazados  por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados  previamente. 

En consecuencia, cuando se adelante ante la Comisión Nacional del Servicio Civil la  oferta pública de empleos de carrera administrativa que presenten vacancia definitiva, y  aquellos empleados que se encuentran bajo nombramiento provisional en dichos  empleos, independientemente del tiempo de servicio, su declaratoria de insubsistencia  resultará procedente mediante acto motivado por argumentos puntuales como es el caso  de la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos  respectivo. 

Del mismo modo, es pertinente traer a su conocimiento la sentencia proferida por la Corte  Constitucional , Sala Séptima de Revisión de Tutelas, del08 de junio de 2017, expediente  T-6.029.419, Consejera Ponente: Cristina Pardo Schlesinger, en la que se pronunció en  relación con eventual vulneración de los derechos fundamentales a la salud, al libre  desarrollo de la personalidad, vida digna, igualdad, mínimo vital, estabilidad laboral  reforzada y derecho de los niños por la desvinculación de una empleada que tiene una  enfermedad de alto costo -cáncer- que se encontraba ocupando en provisionalidad un  empleo de carrera administrativa y fue provisto por quien ocupó el primer puesto de la  lista de elegibles previo concurso en los siguientes términos: 

“Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de  carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de  familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por  esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en  virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico  constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa. 

Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los  últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma  provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando  demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible  nombramiento. “La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean  provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la  jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. 

En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de  jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del  nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de  carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de  familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas  en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se  debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no  adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o  equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento”. (Subrayado fuera del  texto original) 

En consecuencia, y valorando las razones expuestas por la Corte Constitucional así como  la normativa citada, para el presente asunto, es importante tener claro que la protección  especial dispuesta para los empleados que se encuentren en debilidad manifiesta en los  términos del artículo 2.2.12.1.2.1 del Decreto 1083 de 2015, no puede entenderse a  manera de conservación perpetua del trabajo o a la permanencia indefinida en un empleo  público, puesto que deberán prevalecer los derechos de quienes ganan concurso de  méritos.  

En este orden de ideas, señala la Corte que, si bien por la circunstancia de su condición  de salud no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación  laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de  méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato  preferencial como medida de acción afirmativa a favor de estos servidores públicos.  

Por lo anterior, indica la Corte que, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esa  Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con  fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la  obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en  un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de eventual especial  protección, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13  numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se  debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus  derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados  de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando,  de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para  la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento. 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y aplicables a su  consulta, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar  conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de  lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Revisó. Harold Herreño 

Aprobó. Armando López Cortes

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

2“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”.