*20236000562001* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20236000562001 

Fecha: 06/12/2023 07:47:55 a.m. 

Señora 

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO Declaratoria de  Insubsistencia Empleos de Libre Nombramiento y Remoción - 

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Prepensionados.  Radicado N° 20239001018872 del 17 de noviembre del 2023 

En atención a su comunicación de la referencia, relacionada con la siguiente solicitud:  

Teniendo en cuenta que las entidades territoriales, se encuentran en procesos de empalme y cambio de  administración, se evidencia que existen funcionarios de libre nombramiento y remoción en edad de  prepension, los cuales solicitan protección especial por dicha condición. ¿Es posible otorgarles la protección  especial? 

En primer lugar, es importante señalar que a este Departamento Administrativo de  acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas  generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo  público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones  públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la  gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión  pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia  intervenir y/o definir situaciones particulares, aun así nos referiremos de manera general  sobre la declaratoria de insubsistencia para empleados de libre nombramiento y remoción. 

La Constitución Política de Colombia sobre la clasificación de los empleos en el artículo  125, dispone:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los  de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás  que determine la ley. (...)  

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del  régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (...)” (Subrayado  fuera de texto) 

Al respecto, se precisa que los empleados de libre nombramiento y remoción como su  nombre lo indica, pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder  discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que  ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública razón por la cual,  no gozan de las mismas prerrogativas en igualdad de condiciones que para los  empleados pertenecientes al régimen de carrera. 

Es así como, la Ley 909 de 2004, en relación con la forma de retiro a través de la  declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción en el  artículo 41, expresa: 

Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos  de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:   

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y  remoción; 

g) Por edad de retiro forzoso;

(...) 

Parágrafo 2°. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las  causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.   

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es  discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (Negrillas propias) 

Por su parte el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único  Reglamentario del Sector de Función Pública, estableció: 

Artículo 2.2.11.1.2 De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse  insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad  discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.  

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la  insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.  

De conformidad con lo anterior, se tiene que la declaratoria de insubsistencia es una  causal autónoma de retiro del servicio y es producto de la facultad discrecional de  remoción de la cual están investidas las autoridades nominadoras, con el propósito de  hacer cesar la vinculación con el empleo para el cual un servidor fue designado, a la decisión de declaratoria de insubsistencia, ha de llegarse cuando la autoridad nominadora  se ha persuadido de su conveniencia y oportunidad. 

Sobre el tema, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Radicado 2002- 00188-01 del 19 de enero de 2006. M.P. Tarsicio Cáceres Toro, afirmó: 

“La insubsistencia del nombramiento es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora  lo considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen servicio. Sabido es que una medida de tal  naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la función pública, y que  el acto administrativo contentivo de una manifestación de voluntad, como la que se controvierte, goza  de la presunción de legalidad, vale decir, que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico vigente,  aunque puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”  

Así mismo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia 4425-2004 del 4 de  noviembre de 2008, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, señaló: 

“En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio  jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la  administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no  requiere motivación alguna. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de  mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función  pública. 

Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular  desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses  particulares y caprichosos y, que por tal razón, se desmejoró el servicio”. (Subrayado fuera de texto) 

De acuerdo con la normativa y jurisprudencia expuestas, esta Dirección Jurídica  considera que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y  remoción obedece a la facultad discrecional del nominador, fundada en la necesidad de  mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de  cargos de dirección, confianza y manejo. 

No obstante, y como quiera que la discrecionalidad no es un principio absoluto en nuestro  sistema normativo, corresponderá al nominador del respectivo organismo evaluar la  procedencia de declarar la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y  remoción, en armonía con las disposiciones previstas en el artículo 44 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Decisiones  discrecionales). 

En este orden de ideas, al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y  remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes  están próximos a consolidar el status pensional, razón por la cual es necesario que el  nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los  pre pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin  de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa” , buscando en lo posible, armonizar el  ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con  las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos  a pensionarse. 

Ahora bien, Respecto de la estabilidad laboral reforzada para funcionarios de libre  nombramiento y remoción, la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia de  unificación SU003/18¹, con ponencia del Magistrado Carlos Bernal Pulido, afirmo; 

Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación  institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de  ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la  aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la  primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general,  los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la  Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a  su cargo o de la suma confianza que exige su labor. 

(...) 

La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, por regla general, los empleados públicos  de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada. Con fundamento en  esta premisa general analiza, en sentencia de reemplazo, el caso del tutelante que desempeñaba el cargo  de Secretario General de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander. Enfatiza que  la regla se tornaba mucho más estricta en relación con los empleados de “dirección, conducción y  orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el  literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos del  más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva del poder público y de los Órganos de  Control, en la administración central y descentralizada tanto del nivel nacional, como  territorial, a los que les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades  estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se  trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus  nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. (Negrilla  propia) 

De conformidad con lo expuesto por el tribunal de cierre, es claro que los empleados de  libre nombramiento y remoción, por regla general no gozan de estabilidad laboral  reforzada y en el caso bajo análisis, es necesario aclarar si se tiene la calidad de pre  pensionado o no, por lo cual en la misma providencia del Consejo de Estado se  estableció: 

Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para  acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número  mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del  fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad  puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no  se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación  jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su  finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a  la pensión de vejez. 

Así las cosas, frente al caso de su consulta, si el empleado de libre nombramiento y  remoción le falta cumplir requisitos para acceder a la pensión de vejez no existe  impedimento legal para que sea declarado insubsistente por el nominador en cualquier  tiempo, por cuanto, como lo señala el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el retiro por  insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción es  una causal de retiro del servicio autónoma e independiente. 

Si bien la legislación y la jurisprudencia han desarrollado la figura de la estabilidad laboral  reforzada de los trabajadores, tomando en consideración diferentes condiciones; de  conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional sobre la aplicación de esta  protección, es claro que los empleados de libre nombramiento y remoción, por regla  general no gozan de estabilidad laboral reforzada y dada esa condición no aplicaría en el  caso de los empleados prepnsionados. Por lo anterior, es el nominador quien tendrá la  discrecionalidad para poder solicitar la renuncia debido a las causales presentadas en su  comunicación. 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyecto: Jenny Mendoza 

Revisó. Harold Herreño 

Aprobó. Armando López Cortes  

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/SU003-18.htm