*20246000019581* 

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Radicado No.: 20246000019581 

Fecha: 15/01/2024 12:07:32 p.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Elección de personeros.  Radicado No.: 20239001060482. Fecha: 2023-11-29. 

Respetado señor, reciba un cordial saludo. 

Respecto a su escrito en el cual consulta: 1. ¿Cuándo es competente el alcalde para nombrar  personero? 2. ¿Puede un alcalde municipal (después de los 10 días que se mencionan en el texto en negrilla)  nombrar un PERSONERO, hasta tanto no sea nombrado y tome posesión quien sea elegido por medio de  concurso público de méritos? 3. ¿Es legal que el Alcalde municipal nombre de manera indefinida al  PERSONERO? (téngase en cuenta que el nombramiento al que se hace alusión en esta pregunta es el que  se realiza después de los 10 días con que cuenta el concejo para hacerlo ósea dentro de la competencia que  tiene el alcalde) 4. ¿Cuándo el personero es nombrado por el alcalde, porque tiempo se debe dar este  nombramiento, indíquese la normatividad correspondiente? 5. ¿Cuándo el concejo nombra el personero de  manera transitoria, (mientras se surte el concurso) ese nombramiento se debe hacer en sesión? esta  Dirección Jurídica se permite manifestarle lo siguiente:  

Es importante precisar que, conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 2016¹, el  Departamento Administrativo de la Función Pública tiene como objeto el fortalecimiento  de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del  Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la  gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades  estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la  gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano,  mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas,  la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

Por otro lado, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional  (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala). 

El contenido de la normatividad y jurisprudencia citadas nos permite concluir que, las  inhabilidades ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la  Constitución y la Ley y su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas  fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de  cargos o funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de  ellas algún tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete  les desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera  expresa por el Legislador.  

Para efectos de dar respuesta a su consulta, Inicialmente es importante indicar que la  Ley 136 de 1994, sobre las faltas absolutas y temporales del personero, dispone: 

“ARTÍCULO 172. FALTA ABSOLUTA DEL PERSONERO. En casos de falta absoluta, el Concejo  procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección. 

Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en  jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el  Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar  las calidades exigidas en la presente Ley. 

Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de  licencias, vacaciones y permisos al personero.” 

“ARTÍCULO 176. FALTAS ABSOLUTAS Y TEMPORALES. Son faltas absolutas temporales del  personero las previstas en la presente Ley para el alcalde en lo que corresponda a la naturaleza de su  investidura.” (Subrayado fuera de texto). 

Por su parte, sobre las faltas temporales señaladas para el alcalde, en virtud de la  remisión prevista en el artículo 176 de la Ley 136 de 1994, se indica: 

“ARTÍCULO 98. FALTAS ABSOLUTAS. Son faltas absolutas del alcalde: 

a) La muerte; 

b) La renuncia aceptada; 

c) La incapacidad física permanente; 

d) La declaratoria de nulidad por su elección;

e) La interdicción judicial; 

f) La destitución; 

g) La revocatoria del mandato; 

h) La incapacidad por enfermedad superior a 180 días.”

De conformidad con la norma transcrita las faltas absolutas son las que se originan por  presentarse cualquiera de las circunstancias antes señaladas. 

Es importante traer a colación el Concepto No. 2283 del 16 de febrero de 2016, proferido  por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado, cuyo Consejero ponente  fue el Dr. Edgar González López, y en el que se resolvió una consulta interpuesta por el  Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública , sobre la  forma de proveer transitoriamente el cargo de personero cuando el concurso público de  méritos adelantado para la elección de dichos funcionarios ha sido declarado desierto; en  dicho concepto se dispuso: 

“Según se indicó, la segunda parte de la consulta se refiere a la forma en que se debe proveer  provisionalmente el cargo de personero mientras se realiza o culmina con éxito el concurso público  de méritos que permita su elección. Se pregunta de manera particular qué tipo de vacante se presenta en  ese caso, cuál es el procedimiento para la provisión temporal de la vacante y qué pasa si no existe en la  nómina de la personería un funcionario que pueda ser nombrado provisionalmente en el cargo. 

Para responder estos interrogantes, la Sala debe reiterar en primer lugar tres consideraciones hechas  expresamente en el Concepto 2246 de 2015 cuando respondió afirmativamente a la posibilidad de que los  concejos municipales salientes iniciaran con suficiente antelación el concurso público de méritos para la  elección de personeros, de modo que este procedimiento fuera finalizado oportunamente por los concejos  municipales entrantes (entrevistas, calificación y elección) y se evitaran vacíos en el ejercicio de la función  pública de control que le corresponde cumplir a dichos funcionarios. 

Esas consideraciones fueron las siguientes: 

i) Los términos, plazos y fechas establecidos en la ley para la elección de personeros tiene carácter  reglado y no discrecional; por tanto deben ser observados estrictamente por los concejos municipales so  pena de responsabilidad disciplinaria de sus miembros. ii) Comoquiera que la función de las personerías  tiene relación directa con los principios constitucionales de publicidad, transparencia, control ciudadano,  defensa de los derechos y representación de la sociedad, las normas sobre vacancias y remplazos deben  ser interpretadas de manera tal que no generen discontinuidad, interrupción o retrasos en el ejercicio de  dicha función pública. iii) El uso de la provisionalidad, encargo u otras figuras similares para proveer  transitoriamente el cargo de personero debe ser solamente por el plazo estrictamente necesario para  adelantar los procedimientos de selección establecidos en la ley. En consecuencia, el aplazamiento  indefinido e injustificado de las fechas de selección, elección y posesión de los personeros es contrario a la  Constitución y la Ley y puede generar responsabilidad disciplinaria de los concejales. 

De acuerdo con lo anterior, las soluciones que se den al asunto consultado en relación con la forma de  proveer la vacante del cargo de personero cuando el respectivo concurso público de méritos no ha  finalizado en la fecha en que debería hacerse la elección, deben interpretarse sobre la base de que dicha provisión (i) es eminentemente transitoria, (ii) no releva a los concejos municipales del deber de realizar  el concurso público de méritos previsto en la ley en el menor tiempo posible y (iii) no exime de las  responsabilidades disciplinarias que puedan derivarse de la inobservancia injustificada de los plazos de  elección previstos en la ley. 

Sobre esta base la Sala observa que el artículo 172 de la Ley 136 de 1994 regula la provisión de las faltas  absolutas y temporales de los personeros. 

(...) 

Según esta disposición, las faltas absolutas del personero se proveen por el concejo mediante una nueva  elección para lo que resta del periodo legal. Por su parte, las faltas temporales las suple el funcionario de  la personería que le siga en jerarquía al personero, siempre que reúna los requisitos para ocupar el  empleo. En caso contrario (si el subalterno no cumple requisitos para ocupar el cargo), el concejo tiene la  facultad de hacer una designación transitoria, hipótesis en la cual la persona escogida también debe  acreditar las calidades exigidas para desempeñar el cargo. 

(...) De acuerdo con lo anterior, la hipótesis consultada -vencimiento del periodo del personero sin que se  haya elegido su remplazo- presenta una situación sui generis, pues la vacancia tiene formalmente  carácter absoluto (definitivo) en la medida que su causa es irreversible y existe certeza de que no hay un  titular elegido que pueda volver a ocupar el cargo; sin embargo, es claro también que la provisión del  empleo no podría hacerse para el resto del periodo -como se dispone en la ley para las faltas absolutas- , sino de forma transitoria mientras que se hace la elección del nuevo personero previo concurso público  de méritos. Por tanto, se trata de un supuesto que formalmente correspondería a una vacancia  absoluta pero que materialmente solo admitiría una provisión transitoria. 

Frente a este problema la Sala observa que con independencia de la calificación de la vacancia,  la competencia para la provisión provisional del cargo de personero solo puede corresponder al concejo  municipal, pues además de ser la autoridad nominadora de ese cargo, tiene la función general de resolver  sobre sus faltas absolutas o temporales. (subraya fuera de texto) 

(...) 

La Sala encuentra también, como ya se dijo, que sería constitucionalmente inadmisible permitir o  generar discontinuidad, interrupción o retraso en el ejercicio de la función pública de las personerías,  más aún cuando esa interrupción se estaría generando por el incumplimiento del deber que tienen los  concejos municipales de elegir oportunamente a dichos funcionarios, situación que en ningún caso puede  traducirse en la ausencia de control en las entidades territoriales. 

(...) 

Sobre el cargo de Personero, la Sala encuentra que ni la norma especial (Decreto 1421 de 1993), ni la  norma general (Ley 136 de 1994) consagran la situación consultada, pues ninguna de ellas regula en  forma expresa la entidad competente o la forma de proveer el cargo, una vez retirado el titular por  vencimiento del periodo, mientras se adelanta el concurso de méritos. Sin embargo, esto no presupone la  indefinición del tema, pues una interpretación sistemática y finalista, acorde con los principios  constitucionales citados, deberá garantizar la continuidad de la importante función administrativa asignada  a los personeros municipales. 

Lo anterior indica entonces que en la solución del asunto consultado se debe dar primacía a lo  sustancial (el tipo de provisión que debe hacerse) sobre lo formal (la calificación que desde un punto de  vista teórico pudiera darse a la vacancia) y garantizar la continuidad de la función pública de las  personerías, todo esto sin anular o restar importancia al deber de los concejos municipales de adelantar con la mayor brevedad posible el respectivo concurso público de méritos para el nombramiento de un  personero en propiedad. 

En consecuencia la Sala considera que frente a la segunda pregunta de la consulta, nada impide aplicar  las reglas previstas para la provisión de las faltas del personero, mediante la figura del encargo a un  funcionario de la misma personería, inicialmente previsto para el caso de faltas temporales, como quiera  que de lo que se trata es de proveer el cargo transitoriamente -mientras el concejo municipal o distrital  adelanta o finaliza con éxito el concurso público de méritos previsto en la ley- y no de forma definitiva. Lo  anterior también porque aún si se aceptara que la hipótesis consultada es sin más una forma de vacancia  definitiva, en cualquier caso sería inviable aplicar la solución prevista para suplir este tipo de faltas, en  tanto que no cabría hacer una elección para el resto del periodo y sin concurso público de méritos. 

En consecuencia, si se vence el periodo de un personero y no se ha elegido a quien debe  remplazarlo (previo concurso público de méritos como ordena la ley), no hay impedimento para que el  cargo sea desempeñado transitoriamente por el funcionario de la personería que le siga en  jerarquía, siempre que reúna los requisitos para ocupar ese empleo, tal como lo disponen los artículos 172  de la Ley 136 de 1994 y 98 del Decreto 1421 de 1993 citados anteriormente. 

En caso de que el funcionario que sigue en jerarquía no reúna los requisitos de ese empleo o que  simplemente dicho funcionario no exista (que en esencia responde al mismo supuesto jurídico y por tanto  exige la misma solución), el concejo municipal deberá hacer la designación de un personero por un  periodo temporal o transitorio, mientras culmina el concurso público de méritos que debe adelantarse. En  todo caso, se reitera, quien se designe debe reunir las calidades para ocupar el cargo (parte final del  artículo 172 de la Ley 136 de 1994, aplicable también al Distrito Capital por no haber norma especial en el  Decreto 1421 de 1993 que regule esa situación).» (Subraya y negrilla fuera del texto) 

De acuerdo con lo anterior, la provisión definitiva del empleo de Personero que no se  efectuó dentro de los plazos definidos por la ley o por haberse declarado el concurso  desierto, o por sentencia judicial, conlleva a la imperiosa obligación por parte de los  concejales de adelantar un nuevo concurso de méritos, el cual deberá surtirse dentro de  la provisión transitoria del empleo, pues considera el Concejo de Estado que el  aplazamiento indefinido e injustificado de las fechas de selección, elección y posesión de  los personeros es contrario a la Constitución y la Ley y puede generar responsabilidad  disciplinaria de los concejales. 

Para el Concejo de Estado, el vencimiento del periodo del personero sin que se haya  elegido su remplazo mediante concurso de méritos, presenta una situación sui generis,  asimilada a una falta transitoria mientras que se hace la elección del nuevo personero  previo concurso público de méritos. Por tanto, se trata de un supuesto que formalmente  correspondería a una vacancia absoluta pero que materialmente solo admitiría una  provisión transitoria. 

En concordancia con lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica, mientras se surte el  concurso público de méritos, el cargo de personero solo puede ser provisto de manera  transitoria mediante encargo por designación que realice el concejo municipal, teniendo  en cuenta el procedimiento antes referido para el efecto; con el empleado de la personería  que siga en jerarquía y en el evento de no contar con dicho servidor o no existir dentro de la planta ningún servidor que cumpla con los requisitos para ocupar el cargo, le  corresponderá al concejo hacer una designación transitoria, de un personero por un  periodo temporal o transitorio en una persona que igualmente deberá acreditar las  calidades exigidas para desempeñar el cargo, pues como lo indicó la Sala de Consulta  Civil, sería constitucionalmente inadmisible permitir o generar discontinuidad, interrupción  o retraso en el ejercicio de la función pública de las personerías. 

Ahora bien, respecto a las sesiones de los concejos municipales, la Ley 136 de 1994,  establece: 

“ARTÍCULO 23.- Período de sesiones. Los concejos de los municipios clasificados en categorías  Especial, Primera y Segunda, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado  oficialmente para tal efecto, por derecho propio y máximo una vez por día, seis meses al año, en sesiones  ordinarias así: 

a) El primer período será en el primer año de sesiones, del dos de enero posterior a su elección, al último  día del mes de febrero del respectivo año. 

El segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el primero de  marzo y el treinta de abril; 

b) El segundo período será del primero de junio al último día de julio; 

c) El tercer período será del primero de octubre al treinta de noviembre, con el objetivo prioritario de  estudiar, aprobar o improbar el presupuesto municipal. 

Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías, sesionarán ordinariamente en la  cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio, cuatro meses  al año y máximo una vez (1) por día así: febrero, mayo, agosto y noviembre. 

Si por cualquier causa los concejos no pudieran reunirse ordinariamente en las fechas indicadas, lo harán  tan pronto como fuere posible, dentro del período correspondiente. 

PARÁGRAFO 1º.- Cada período ordinario podrá ser prorrogado por diez días calendario más, a voluntad  del respectivo Concejo. 

PARÁGRAFO 2º.- Los alcaldes podrán convocarlos a sesiones extraordinarias en oportunidades  diferentes, para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración.”  (Subraya nuestra). 

En los términos de la normativa transcrita, los alcaldes podrán convocar a los Concejos a  sesiones extraordinarias en oportunidades diferentes, para que se ocupen  exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración. 

Por su parte, el Artículo 91 de la misma Ley, modificado por la Ley 1551 de 2012,  determina: 

“ARTÍCULO 91.- Funciones. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley,  las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o  gobernador respectivo. 

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: 

A) En relación con el Concejo: 

(...)

 

4. Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones; presentarles informes generales  sobre su administración en la primera sesión ordinaria de cada año, y convocarlo a sesiones extraordinarias en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado.” (Se subraya). 

La norma no ha establecido límites respecto a la cantidad de sesiones extraordinarias a  las cuales puede convocar el alcalde municipal. Así, ante la necesidad de proveer  transitoriamente el cargo de personero, el alcalde podrá convocar a sesión extraordinaria  para tales efectos. 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente: 

1. La entidad designada por la Constitución Política para elegir el personero encargado  con razón de la falta absoluta es el concejo municipal. 
2. En caso que el concejo municipal no se encuentre sesionando, el alcalde municipal  podrá convocar al concejo municipal a sesión extraordinaria, indicando el tema a debatir  (la designación del personero mediante encargo o nombramiento temporal). 
3. Corresponde al concejo municipal adoptar las decisiones de tipo administrativo que  genera la falta absoluta del personero. 
4. El concejo municipal deberá encargar a uno de los empleados de la personería que le  siga en jerarquía, siempre que reúna los requisitos para ocupar ese empleo. De no ser  así, podrá proveer el cargo con un nombramiento transitorio en una persona que reúna los  requisitos para el desempeño del cargo, mientras se realiza el concurso de méritos. 
5. Teniendo en cuenta el principio meritocrático que rige la función publica y el  nombramiento de este tipo de funcionarios, de existir una lista de elegible vigente, si el  concejo municipal no ha adelantado el procedimiento respectivo para el nombramiento del  nuevo personero, será procedente acudir a dicha lista en aras de suplir el cargo de  manera transitoria.  

En conclusión, dando respuesta a la consulta elevada, es menester dejar de presente  que, la autoridad competente para elegir de manera definitiva o transitoria al personero  municipal no es otra diferente al Concejo Municipal, corporación que deberá hacerlo de  conformidad con los parámetros previamente citados y, cuando deba hacerlo por no haber  adelantado en tiempo el respectivo procedimiento, mientras tramita el nuevo concurso de  méritos, podrá llevar a cabo un nombramiento transitorio por encargo o por selección de  lista de elegibles vigente.  

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 de 2011.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar Eduardo Merchán Álvarez.  

Reviso y Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

3Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.