*20246000006571* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000006571 

Fecha: 05/01/2024 11:56:56 a.m. 

Bogotá D.C 

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO. Empleados Provisionales. Sujetos  especial protección. Radicado. 20232061055122 del 28 de noviembre de 2023. 

En atención a la radicación de la referencia, en la cual consulta lo siguiente: 

“una persona en provisionalidad, tiene un diagnóstico de enfermedad laboral y la persona de carrera de ese cargo  regresa, la persona que está en provisionalidad debe salir del cargo a pesar del diagnóstico o la ley la protege ??  ella se encuentra en tratamiento médico por especialista debido a este diagnóstico, agradezco me especifiquen al  detalle en este caso que procedería ya que ella es cabeza de familia, se encuentra en tratamiento médico.” 

Se da respuesta en los siguientes términos.  

En primer lugar, es importante precisar que conformidad con el Decreto 430 de 2016^₁,  este Departamento Administrativo, efectúa la interpretación general de la normativa  vigente, por lo tanto, no tiene competencia para intervenir, ni resolver las situaciones  particulares de las entidades, dicha potestad corresponde a la entidad, quien será la que  finalmente adoptará las decisiones pertinentes para el funcionamiento de su entidad, en  consecuencia, solo se dará información con base en la norma aplicable al tema de  consulta, que permita a la administración tomar una determinación para los casos  concretos.  

Con el fin de dar respuesta a su escrito, se considera tener presente si la entidad se  encuentra en proceso de reestructuración administrativa, evento en el cual, la Ley 790 de  2002, por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la  administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la  República, consagra: 

“Artículo 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno  Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración  Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o  auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para  disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la  promulgación de la presente ley.” (Artículo declarado exequible por las sentencias C-174 de 2004, C-044 de 2004 y  C-1039 de 2003).  

Con fundamento en lo expuesto, para el caso objeto de consulta, esta Dirección Jurídica  considera que la persona que tiene la calidad de pre pensionado; es decir, al que le faltan  menos de tres años para cumplir los requisitos para acceder a la pensión (edad y/o  tiempo de servicios) no podrá ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de  Renovación de la Administración Pública. 

Adicionalmente, debe tener en cuenta la protección especial en caso de supresión del  empleo como consecuencia de una reforma de planta de personal, contemplada en el  Decreto 1083 de 2015², establece:  

“ARTÍCULO 2.2.12.1.2.1 Destinatarios. No podrán ser retirados del servicio las madres o padres cabezas de  familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores  que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de  jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 2.2.11.3.1.1 del presente decreto.” 

Conforme a la normativa anterior, en caso de supresión del empleo como consecuencia  de una reforma de planta de personal, la ley ha otorgado un amparo especial a favor de  los empleados públicos que se encuentren en situación de especial protección; no  obstante, dicho beneficio no es absoluto, en la medida en que, para efectos de acceder al  beneficio, el servidor público debe demostrar tal condición, y la entidad, deberá verificar  que así sea. 

De acreditarse cualquiera de las condiciones descritas en la Ley 790 de 2002, y el  Decreto 1083 de 2015, la entidad que se encuentre en desarrollo de procesos de  reestructuración o liquidación, en los que eventualmente se pueda ver comprometida la  estabilidad laboral de los servidores públicos, deberá asegurar y mantener en su cargo a  quien se encuentre en dicha situación de debilidad manifiesta entiéndase madres o  padres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física,  mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de  edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el  término de tres (3) años, inclusive cuando la naturaleza de su vinculación laboral no  corresponda a la de empleado de carrera administrativa. 

Ahora bien, frente a la protección especial para los empleados públicos próximos a  pensionarse, la Corte Constitucional, en sentencia T-009 del 17 de enero de 2008, M.P.  Marco Gerardo Monroy Cabra, sostuvo: 

“...La Sala considera que la incorporación del retén social al plan de renovación de la Ley 812 hace inaplicable el  término de vigencia conferido por la Ley 790 de 2002, por lo menos en lo que hace referencia a la fecha a partir de  la cual debe empezar a contarse el periodo de protección de 3 años. No obstante, ese lapso abstracto dentro del  cual la persona debe adquirir el derecho a pensionarse, como condición para recibir los beneficios del retén social - los 3 años- debe conservarse, pues constituye el término que a ojos del legislador define a quien está próximo a  pensionarse.  

En conclusión, el legislador estableció en 3 años como el lapso dentro del cual una persona puede considerarse  próxima a pensionarse. Con ello consagró un plan de transición por dicho lapso. Este término debe ser respetado  por la Corte. Lo que fue modificado, gracias a la vigencia de la Ley 812, es la fecha, el momento histórico, a partir  del cual deben contabilizarse esos 3 años. 

Ello porque el hecho de que el término de 3 años se cuente a partir de la fecha de promulgación de la Ley 790 de  2002 es una condición claramente modificada por el Plan Nacional de Desarrollo -812 de 2003-, pues ésta última  prolongó la vigencia del retén social a todo el plan de renovación de la administración pública, no ya al que fue  objeto de regulación transitoria por parte de la Ley 790. (...) 

Esto incluye, como ha quedado claro, la protección a las personas próximas a pensionarse. De conformidad con lo  dicho, la Sala entiende que, para efectos de la aplicación de las normas correspondientes, se entiende que una  persona próxima a pensionarse es aquella a la que le faltaren menos de 3 años para adquirir el derecho a  pensionarse. Los 3 años deben empezar a contarse a partir de la fecha de reestructuración de la entidad, siempre  y cuando la misma se haya reestructurado dentro del programa de renovación de la administración pública. (...)”  (Negrilla y subrayado fuera del texto). 

De conformidad con lo anterior, se infiere que la protección especial del Retén Social, se  aplica a todos los programas de renovación de la Administración Pública del Estado  Colombiano, a las entidades en liquidación o reestructuración; en el caso de los  prepensionados, el requisito es que falten 3 años o menos para adquirir el derecho a  pensionarse, de manera que, la persona que ya cumpla con los requisitos (edad y tiempo  de servicios) no cuenta con la protección anotada, en la medida que ya tiene derecho a  disfrutar de la pensión.  

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, previamente referido respecto al retiro de los  provisionales, establece: 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de  duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá  darlos por terminados”. 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, la  terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado,  y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales  como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos  respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra  razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado  concreto. 

En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera  gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser  removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse  claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso  de méritos.³ En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. 

En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera  administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de  condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral,  condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean  reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus  méritos evaluados previamente.⁴ 

Por consiguiente, y dada la realización del correspondiente concurso de méritos para la  provisión de los empleos de carrera resulta procedente la desvinculación de los  empleados provisionales siempre que la misma se efectué mediante acto administrativo  motivado a fin que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y  ejerza su derecho de contradicción. 

La Corte Constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en  provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección  constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a  pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola  circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de  vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por  concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de  propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa⁵, en todo caso de nos  ser posible, el retiro será procedente mediante acto administrativo motivo si concurre  alguna causal legalmente aceptado para el retiro.  

Finalmente, se indica que para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva  en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre  otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Atentamente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero.

Aprobó: Armando López Cortés. . 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública. 

2 Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

3 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-1011 de 2003, T-951 de 2004, T-031 de 2005, T-267 de  2005, T-1059 de 2005, T-1117 de 2005, T-245 de 2007, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-437 de 2008, T-087 de 2009, T 269 de 2009, SU-9717 de 2010 y SU-446 de 2011. 

4 Sentencias C-064 de 2007, T-951 de 2004 y C-588 de 2009. 

5 Este razonamiento se impuso por la Sala Plena de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011 en la cual la Corte  no amparó los derechos de las personas que ocupaban cargos en provisionalidad, en situación de debilidad manifiesta y  que habían sido reemplazados por empleados de carrera en la Fiscalía de General de la Nación. Aun así, en dicha ocasión  la Corporación planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la entidad  tenía el deber constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial  contexto de las personas vinculadas en provisionalidad.