*20246000006271* 

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Radicado No.: 20246000006271 

Fecha: 05/01/2024 10:10:53 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.  Inhabilidades alcalde. Siendo concejal. RAD.:  20232061067782 de 1ro de diciembre de 2023.

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta “...Concejal Activo del  municipio de PAILITA CESAR, Para el periodo Constitucional 2020-2023 y aspiró al  cargo de Alcalde de PAILITA CESAR, resultando electo para el periodo constitucional  2024-2027, el Sr XXXX aún se encuentra asistiendo al concejo municipal, en calidad de  Concejal del periodo Constitucional 2020-2023, lógicamente debatiendo y aprobando  proyectos de Acuerdos municipales, tales como el proyecto de presupuesto municipal  para la vigencia fiscal 2024-2027 del municipio de PAILITA CESAR, el cual contiene  facultades explicitas ´para ser ejecutadas en la vigencia fiscal que desarrollaría el Sr.  XXXX, puesto que este se posesionaria el 1 de Enero de 2024. Por lo que le solicito a  ustedes resolver los siguientes interrogantes. El Sr. XXXX, se encontraría en alguna  violación a la norma teniendo en cuenta lo anterior?....” [Sic], me permito manifestarle lo  siguiente:  

Dando respuesta a su consulta, vamos a analizar el marco legal en un primer lugar, la  calidad de los concejales, en segundo lugar, las Incompatibilidad y/o prohibiciones  durante el ejercicio del cargo de concejal, y, por último, revisaremos la Inegibilidad  simultánea en relación con la elección del alcalde. 

En primer lugar, en cuanto a la calidad del concejal durante el ejercicio del cargo, la  Constitución Política de Colombia, establece: 

ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados  y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la  forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones  públicas y regulará su ejercicio. 

De acuerdo con los anteriores preceptos constitucionales, los concejales son servidores  públicos como miembros de una corporación pública pero no tienen la calidad de  empleados públicos, en consecuencia, no pueden celebrar, por si o por interpuesta  persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con  personas privadas que manejen o administren recursos públicos. 

En segundo lugar, en cuanto las Incompatibilidad y/o prohibiciones durante el ejercicio del  cargo de concejal, la Ley 136 de 1994¹ modificada por la 617 de 2000², establece lo  siguiente: 

ARTÍCULO 45.- Incompatibilidades. Los concejales no podrán: 

1. (Derogado por el Art. 96 de la Ley 617 de 2000) 
2. Ser apoderado antes las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que  administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato  alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 

Ver Fallo del Consejo de Estado 8046 de 2002 

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo  municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que  administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas  del mismo o reciban donaciones de éste. Radicación 751 de 1995 Sala de Consulta y Servicio Civil. 
5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales,  empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social  en el respectivo municipio. 

(Adicionado por el art. 41, Ley 617 de 2000.) 

PARÁGRAFO 1.- Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra "universitaria".  Subrayado "universitaria" 

Nota: (Declarado INEXEQUIBLE. Sentencia C 231 de 1995 Corte Constitucional.) 

PARÁGRAFO 2.- El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo  público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en  contravención a lo dispuesto en el presente Artículo, incurrirá en causal de mala conducta.   

 

 

(Declarado exequible mediante sentencia de la Corte Constitucional C-837 de 2001) 

De acuerdo con lo establecido en la normativa transcrita y para el caso que se analiza,  existe prohibición para que un concejal en ejercicio se vincule como empleado público o  no en ejercicio de sus funciones sino en beneficio propio o en favor de un tercero, en  asuntos, actuaciones administrativas o contractuales en los cuales tenga interés la  entidad territorial correspondiente o sus organismos, desde el momento de su elección y  hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio, pues los  servidores públicos para el ejercicio de sus funciones deben necesariamente intervenir en  asuntos de interés de su respectiva entidad territorial.³ 

Por último, en cuanto a la Inegibilidad simultánea de los concejales en relación con la  elección del alcalde, la Ley 136 de 1994⁴, precisa: 

ARTÍCULO 44.- Inegibilidad simultánea. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o  cargo público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo,  así sea parcialmente. 

Los concejales en ejercicio que aspiren a ser congresistas deben renunciar a su investidura antes de  la fecha de la inscripción de su candidatura. 

De la norma transcrita, se puede concluir que nadie podrá ser elegido para más de una  corporación o cargo público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente, condicionando la inscripción a los  concejales que aspiren a ser congresistas, la cual predica que, deben renunciar a su  investidura antes de la fecha de inscripción de su candidatura.  

A su vez, para ser inscrito y designado como alcalde, la Ley 617 de 2000⁵, establece: 

“ARTÍCULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994,  quedará así: 

"ARTÍCULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni  designado alcalde municipal o distrital: (...) 

2.- Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como  empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo  municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya  intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de  contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. (...) 

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección  Quinta, en sentencia de fecha 13 de mayo de 2005, expediente Nº 3588, Magistrado  Ponente: Darío Quiñones Pinilla, afirma: 

“Para la Sala es claro que la causal de inelegibilidad del numeral 2° del artículo 37 de la Ley 617 de  2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no se aplica al Alcalde que se haya  desempeñado como Concejal dentro de los doce meses anteriores a la fecha de su elección, por  cuanto el Concejal no tiene la calidad de empleado público. 

En efecto, el artículo 123 de la Carta Política adopta la denominación genérica de servidores públicos  para referirse a las personas que prestan sus servicios al Estado. Según esa norma, los servidores  públicos comprenden las siguientes categorías: la de los miembros de las corporaciones públicas, la de  los empleados públicos y la de los trabajadores oficiales. 

Quiere decir lo anterior que el concepto de servidores públicos es genérico y está integrado por las  especies ya señaladas. 

De manera que el Concejal, según el artículo 123 de la Carta, es un servidor público de la especie  miembro de corporación pública, pues, además, expresamente el artículo 312 ibídem señala que no  tiene la calidad de empleado público, lo cual está en armonía con lo ya dicho, dado que los empleados  públicos son otra especie del género servidores públicos. 

En ese orden de ideas, una correcta interpretación de la inhabilidad para ser Alcalde cuando ha  desempeñado el cargo de Concejal debe armonizarse con el artículo 312 constitucional, que define la  naturaleza jurídica del cargo de Concejal, excluyéndoles la calidad de empleados públicos a los  Concejales. 

En consecuencia, los Concejales son servidores de elección popular directa que no tienen la calidad de  empleados públicos. Por lo tanto, la causal de inelegibilidad de los Alcaldes que consagra el del  numeral 2° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no  se refiere a los Concejales sino a los servidores que son empleados públicos”. (Subrayado nuestro) 

De conformidad con la sentencia del Consejo de Estado, anteriormente señalada, los  concejales son servidores de elección popular que no poseen la calidad de empleados  públicos; por tal motivo, la causal de inelegibilidad de los alcaldes prevista en el numeral  2° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modifica el artículo 95 de la Ley 136 de  1994, no hace referencia a los concejales sino a los servidores que son empleados  públicos. 

En igual sentido, la misma corporación, en Sentencia, de la Sala de lo Contencioso  Administrativo, Sección Quinta, Radicación número: 68001231500020040043901,  Radicación interna número 3765 de abril 6 de 2006, Consejero Ponente: Reinaldo  Chavarro Buritica, respecto a la inhabilidad del Presidente del Concejo para ser Alcalde,  señaló: 

“2. 4. El ejercicio de autoridad política, civil y administrativa por parte de los concejales y del Presidente  del Concejo.

 

Ha sostenido la Sección 2, que la función administrativa de concejal y el desempeño de la presidencia  del cabildo, no invisten a quienes la ejercen de autoridad civil o política ni de cargo de dirección  administrativa, porque el concejal no es, por definición constitucional, empleado público sino un  servidor público sujeto a las responsabilidades que la ley le atribuye, y porque los artículos 188, 189 y  190 de la Ley 136 de 1994, que definen la autoridad civil, política y dirección administrativa  respectivamente, señalan quienes las ejercen a nivel municipal y resulta claro que el concejal no es  titular de aquellas ni de esta; que tampoco está investido de ellas el Presidente del cabildo, por cuanto  las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad, las ejerce a título de  concejal y porque de no ser así se presentaría distinta situación inhabilitante para los concejales  directivos del cabildo y los restantes miembros de esa corporación, pues si tuvieran aquellos la  autoridad política o la dirección administrativa que les atribuyen los demandantes no serían reelegibles  para el Concejo, por efecto de la inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 2° de la Ley. 136 de  1994, en tanto que los demás cabildantes sí pueden ser reelegidos, lo que llevaría a que los concejales  no aceptaran cargo alguno en la mesa directiva de la corporación en los seis meses anteriores a la  nueva elección de cabildantes”. (Subrayado nuestro) 

De acuerdo con lo anterior, los concejales y quien sea o haya sido presidente del consejo  no se encuentran inmersos en las causales de inhabilidad establecidas en el artículo 37  de la Ley 617 de 2000 siempre y cuando los periodos no coincidan en el tiempo; en  consecuencia, quien se desempeña como concejal municipal y aspira a ser elegido  alcalde del mismo municipio, no requiere renunciar al cargo de Concejal, aun cuando  presida la Corporación, por cuanto, se reitera, no tiene la calidad de empleado público,  siempre y cuando los periodos no coincidan en el tiempo. 

El Sr. XXXX, se encontraría en alguna violación a la norma teniendo en  cuenta lo anterior?....” 

Respuesta: Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, un concejal de un  municipio, incluso quien sea o haya sido presidente de esta corporación, y aspire a ser  elegido alcalde no se encuentra incurso en las causales de inhabilidad establecidas en el  artículo 37 de la Ley 617 de 2000 para inscribirse y ser elegido en el cargo de alcalde.  

En ese sentido, y siempre que el período para el cual fue elegido en esa corporación y el  del cargo público al cual aspira no coincidan en el tiempo, el concejal activo no se  encuentra inhabilitado para postularse como candidato a la alcaldía del respectivo  municipio o de otro, por cuanto las funciones que desempeña en razón de esta dignidad,  las ejercen a título de concejal, es decir, en calidad servidor público como miembro de una  corporación de elección popular y no como empleado público; en este sentido y  puntualmente frente a su interrogante, no existe impedimento para que, mientras se surte  la posesión, el concejal continúe en ejercicio de sus funciones como tal. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados  con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Dirección Jurídica. 

Proyectó: Julian Garzón L. 

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero 

Aprobó: Armando López Cortes 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los  municipios.” 

2"Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se  adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a  fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".

3Consejo de Estado, ponencia del consejero Édgar González López, emitió el 23 de abril de 2019 el concepto No. 2414 4“Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los  municipios.” 

5 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de  Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la  racionalización del gasto público nacional