*20246000006051* 

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Radicado No.: 20246000006051 

Fecha: 05/01/2024 08:57:28 a.m. 

Bogotá D.C. 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concejal inhabilidad para ser  nombrado. RAD.: 20232061092072 del 11 de diciembre de 2023.  

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual eleva la siguiente consulta “Es  posible que una persona que es Concejal del Municipio y que termina sus funciones el día 31 de diciembre de 2023 puede recibir un cargo como secretario de Despacho en el mismo Municipio  (Alcaldía Municipal) donde ejerció su cargo de concejal.”, me permito dar respuesta en los  siguientes términos: 

Inicialmente, es preciso indicar que, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional  en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las  demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a  permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la  Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011,  respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de  origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa;  su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están  definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.);  y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de  orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las  negrillas y subrayas son de la Sala) 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello  quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir,  están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es  restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a  casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en  detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al  texto de la ley prohibitiva. 

Sobre la naturaleza de los miembros de las corporaciones públicas la Constitución Política de  Colombia señala: 

“ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y  trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma  prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (...).” 

“ARTÍCULO 312. En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente  para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni  más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación  podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de  sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. 

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones. Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Por su parte, la Ley 136 de 1994¹, establece: 

“Artículo 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: 

1. (Artículo 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000). 
2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren  tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con  las excepciones que más adelante se establecen.  
3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo  municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.  
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que  administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas  del mismo o reciban donaciones de éste. 
5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales,  empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en  el respectivo municipio.  

PARÁGRAFO 1. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra (universitaria.) 

PARÁGRAFO 2. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público  o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en  contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.” 

De otro lado, la Ley 617 de 2000², respecto de la duración de las incompatibilidades de los  concejales señala: 

“Articulo 43. DURACION DE LAS INCOMPATIBILIDADES. El artículo 47 de la Ley 136 de 1994 quedará  así:  

"Artículo 47. Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y  distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia  se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el  vencimiento del período fuere superior.  

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de  incompatibilidades a partir de su posesión." 

En concordancia, la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario, determina: 

“ARTÍCULO 43. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades para  desempeñar cargos públicos, las siguientes: 

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales,  en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce  meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio:  a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en  los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;  b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas  o jurisdiccionales. 
2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que  se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de  tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta incompatibilidad se extiende desde el momento de su vinculación y hasta doce meses después del  retiro del servicio. 

3. Para todo servidor público, contratar con el Estado, salvo las excepciones constitucionales o legales” 

Luego la incompatibilidad mencionada en las normas deben interpretarse en el sentido de que  consiste en que el ex concejal intervenga, no en ejercicio de sus funciones sino en beneficio  propio o en favor de un tercero, en asuntos, actuaciones administrativas o contractuales en los  cuales tenga interés la entidad territorial correspondiente o sus organismos, desde el momento  de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio,  pues los servidores públicos para el ejercicio de sus funciones deben necesariamente intervenir  en asuntos de interés de su respectiva entidad territorial.3 

En este orden de ideas, se considera que al terminar el periodo constitucional las  incompatibilidades de los concejales se extinguen, por consiguiente, no se encuentra  impedimento legal para que la persona que ejerció como concejal de un municipio, en la  Administración siguiente se vincule como empleado público (Secretario de Despacho) o celebre  un contrato estatal en el mismo municipio, siempre que cumpla con el perfil y los requisitos para  acceder a uno u otro. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar  que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar  conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyectó. Daniel Herrera Figueroa  

Revisó: Maia Borja Guerrero 

Aprobó: Armando López Cortes 

11602.8.4  

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” 

2"Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se  dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".

3Consejo de Estado, ponencia del consejero Édgar González López, emitió el 23 de abril de 2019 el concepto No. 2414