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Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000038771 

Fecha: 23/01/2024 09:59:31 a.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado Público. Existe algún tipo de inhabilidad o  incompatibilidad para que un trabajador oficial y empleado  público se vincule como presidente de una junta de acción comunal RAD. 20239001120812 del 18 de diciembre de  2023

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública, acuso recibo de  la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta: 

“¿El ser funcionario oficial o empleado por nombramiento y remoción en una empresa  pública, es impedimento para ser presidente de una junta de acción comunal?.” me permito dar respuesta en los siguientes términos: 

Con respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el Artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968¹, señala:   

“ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan  sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos  Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de  obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará  que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo). 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son  trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de  dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados  públicos”. 

Así las cosas, los tipos de vinculación de los servidores públicos con la administración  pública, es: 

EMPLEADOS PÚBLICOS: Relación legal o reglamentaria, debe existir un acto  administrativo de nombramiento, precedido de la respectiva acta de posesión. 

TRABAJADORES OFICIALES: Relación contractual, existe un contrato laboral de trabajo  que contiene las condiciones de la relación. El régimen laboral para los trabajadores  oficiales está contenido en el mismo contrato de trabajo, así como en la convención  colectiva, pacto colectivo, reglamento interno de trabajo, si los hubiere y por lo no previsto  en estos instrumentos, por la Ley 6ª de 1945 el Decreto 1083 de 2015. 

La modalidad contractual laboral otorga a quien por ella se vincula a la Administración el  carácter de trabajador oficial y se traduce en un contrato de trabajo que regula el régimen  del servicio que se va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones  aplicables. 

Con fundamento en lo expuesto, y en criterio de esta Dirección Jurídica la diferencia entre  empleados públicos y trabajadores oficiales, se fundamenta así: 

- El empleado público se rige por una relación legal y reglamentaria, y se concreta con un  acto de nombramiento y la suscripción de un acta de posesión, en tanto que un trabajador  oficial suscribe un contrato de trabajo; 

- Los empleados públicos desarrollan funciones que son propias del Estado, de carácter  administrativo, de jurisdicción o de autoridad, las cuales se encuentran detalladas en la  Ley o el reglamento, mientras que los trabajadores oficiales desarrollan actividades que  realizan o pueden realizar ordinariamente los particulares, entre otras, labores de  construcción y sostenimiento de obras públicas. 

- El régimen jurídico que se aplica a los empleados públicos es de derecho público y las  controversias que se susciten con la Administración deben ventilarse ante la jurisdicción  de lo contencioso administrativo, en tanto que el régimen jurídico que se aplica a los  trabajadores oficiales es en principio de derecho común, y los conflictos laborales son de  competencia de los jueces laborales. 

En conclusión, si el servidor público tiene un contrato de trabajo, se trata de un trabajador  oficial y su régimen legal será el establecido en el contrato de trabajo, la convención  colectiva, el pacto colectivo o en el reglamento interno de trabajo, y por lo no previsto en  ellos en la Ley 6 de 1945, al Decreto 1083 de 2015 y demás normas que lo modifican o  adicionan; si por el contrario, el servidor público fue vinculado mediante una relación legal  y reglamentaria a un empleo de libre nombramiento y remoción o a un cargo de carrera administrativa, sea por concurso o provisional, en planta temporal o en cargo de periodo,  tiene la calidad de empleado público y su régimen legal será el establecido en las normas  para empleados públicos. 

Con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera pertinente indicar que en cuanto a  la prohibición para ejercer más de un cargo público o recibir más de una erogación que  provenga del tesoro público, la Constitución Política de Colombia, establece: 

“Articulo. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más  de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que  tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.  Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las  descentralizadas”. (Subrayado fuera de texto) 

Por su parte, la Ley 4ª de 1992², consagra:  

“Articulo. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de  una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga  parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: 

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama  Legislativa; 

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza  Pública; 

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; 

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; 

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; 

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las  mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas; 

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes  pensionados; 

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas  diarias de trabajo a varias entidades.” 

De acuerdo con lo anterior, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo  público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o  de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente  determinados por la ley. 

Ahora bien, con el fin de analizar si un trabajador oficial o un empleado público incurre en  inhabilidad o incompatibilidad para vincularse como presidente de una Junta de Acción  Comunal, se hace necesario establecer la naturaleza jurídica de las Juntas de Acción  Comunal.

Por lo anterior, la La Ley 743 de 2002³,consagra: 

“ARTICULO 6°. Definición de acción comunal. Para efectos de esta ley, acción comunal, es una  expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un  desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa  en la gestión del desarrollo de la comunidad.” 

ARTICULO 8°. Organismos de acción comunal: 

a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de  vivienda comunitaria. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de  gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio,  integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y r recursos para  procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la  democracia participativa.” 

En consecuencia, una persona que se desempeña como presidente de una Junta de  Acción Comunal puede ser servidor público o trabajador oficial, por cuanto estas  organizaciones no tienen ánimo de lucro, son de naturaleza solidaria, con personería  jurídica y patrimonio propio, por lo que sus miembros no ostentarían la calidad de  empleados públicos.  

De esta manera, no se configuraría la prohibición constitucional de desempeñar  simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que  provenga del tesoro público, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la  Constitución Política, para el caso de un servidor público que haga parte de la  mencionada junta.  

Sin embargo, éste no podrá suscribir contratos directa o indirectamente con entidades del  Estado, ya que estaría inmerso en la prohibición consagrada en el artículo 127 de la  Constitución Política. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico 

Proyectó: Valentina Alfaro. 

Revisó: Harold Israel Herreno Suarez.

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen  prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

2 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del  régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza  Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de  conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

3 Por la cual se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción  comunal.