*20246000037651* 

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Radicado No.: 20246000037651 

Fecha: 22/01/2024 04:09:59 p.m. 

Bogotá D.C. 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado  Público. Inhabilidades para que empleado público de profesión  abogado suscriba un contrato con el sector privado. RAD.: 20239001118932 del 16 de diciembre de 2023.  

En atención a su comunicación de referencia en la cual consulta:  

“(...) Si bien el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, entre sus prohibiciones para los abogados maneja el  ejercer su profesión como incompatibilidad frente al ejercicio de su función como empleado público. ¿Esta  incompatibilidad se extiende al contexto de que un profesional en derecho es convocado por una ESAL,  ONG o entidad de cooperación internacional para efectos de realizar una consultoría, que tenga como  finalidad la construcción de documentos, desarrollo de lineamientos o formulación de proyectos, aportando 

su perspectiva jurídica en el desarrollo de esta consultoría, mediante un contrato de prestación de  servicios?  

(...) 

¿La incompatibilidad planteada en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, también se extiende al ejercicio  de labores de apoyo, asesoría y consultoría en la construcción de documentos, lineamientos, formulación  de proyectos, asistencia técnica en mecanismos de evaluación y monitoreo de resultado de procesos en  ESAL, ONG o entidades de cooperación internacional; sin que estas labores tengan que ver directamente  con el ejercicio de funciones jurídicas, mediante un contrato de prestación de servicios?” 

Al respecto me permito manifestar lo siguiente:  

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados  pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás  calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la  Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado¹ en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto  en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia  arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un  régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas  por acuerdo o convenio”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,  ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni  extensiva. 

En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente  reguladas en la Constitución o en la ley. 

En ese sentido, sobre la celebración de contratos por parte de los servidores públicos, la  Constitución Política establece: 

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en  representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o  administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” 

A su vez, la Ley 80 de 1993², preceptúa: 

“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades  estatales: 

(...)

f) Los servidores públicos.” 

  De acuerdo a lo anterior, los servidores públicos no pueden celebrar, por sí o por  interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas  o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. 

Por otra parte, la Ley 1123 de 2007³, respecto de las prohibiciones para el ejercicio de la  abogacía establece lo siguiente: 

“ARTÍCULO 29. Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: 

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados  podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a  que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los  abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones. 

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades  oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del  docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la  Constitución y la ley. (...)” 

De acuerdo con la norma, no podrán ejercer la abogacía, los servidores públicos, aun en  uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el  respectivo contrato se los permita. Ahora bien, en ningún caso los abogados contratados  o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio,  según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual  presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las  actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones. 

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-1004 del 22 de noviembre de 2007⁴,  al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 29 numeral 1 parágrafo  de la Ley 1123 de 2007, consideró lo siguiente: 

“14.- Como se desprende de la lectura del artículo en mención, no pueden ejercer la profesión de  abogacía aun cuando se encuentren inscritas y en uso de licencia - aquellas personas que ostenten la  calidad de servidores públicos. Lo establecido en el numeral primero del artículo 29 representa la regla  general y tiene como destinatarios a los servidores públicos. El parágrafo, configura, entretanto, la  excepción y se aplica a los servidores públicos que además sean docentes de universidades oficiales. 

La regla general consiste, por consiguiente, en que a los servidores públicos no se les permite prima facie  ejercer la profesión de abogacía, así estén debidamente inscritos y quieran hacerlo en uso de  licencia. Únicamente pueden los servidores públicos ejercer la profesión de abogacía cuando deban  hacerlo por función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permite. Se les prohíbe de manera  terminante a los servidores públicos litigar contra la Nación, el Departamento, el Distrito o el Municipio  dependiendo del ámbito de la administración a que se suscriba la entidad o el establecimiento al que estén  vinculados estos servidores públicos. No obstante, lo anterior, se permite a los servidores públicos  litigar en causa propia y fungir como abogados de pobres. 

15.- Puede afirmarse hasta aquí, que lo establecido en el numeral primero del artículo 29 cumple varios  propósitos, pero se orienta, en particular, a asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al  ejercicio de sus funciones. Lo anterior concuerda con lo dispuesto, a su turno, por el numeral 11 del  artículo 34 del Código Disciplinario Único de conformidad con el cual es deber de los servidores públicos  “[d]edicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas,  salvo las excepciones legales.” De este modo, se restringe el ejercicio privado de la profesión bajo la  aplicación del principio de eficacia, pero también en consideración de los principios de neutralidad e  imparcialidad en el sentido de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de  sus funciones y, por otro lado, impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía - que  estén debidamente inscritos - incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses. 

Lo anterior se hace evidente cuando se repara en el énfasis que pone el mismo numeral primero del  artículo 29 al decir que “en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la  Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la  entidad o establecimiento al cual presten sus servicios.” De ahí se infiere la preocupación de la Ley en  diseñar un régimen de incompatibilidades en el que se plasmen exigencias y cautelas con el fin de evitar,  en la medida de lo factible, producir situaciones que pongan en riesgo la actuación eficaz, objetiva,  imparcial e independiente de los servidores públicos. 

16.- Estas cautelas y previsiones no constituyen, sin embargo, una camisa de fuerza que les niegue  a los servidores públicos que son a su vez abogados debidamente inscritos la posibilidad de  litigar. El numeral primero es claro cuando hace la salvedad de acuerdo con la cual aquellos  servidores públicos que por razón de la función que cumplen o a quienes el respectivo contrato  mediante el cual se vinculan en calidad de servidores públicos se los permite, pueden ejercer su  profesión de abogacía. A lo que se suma el que tales servidores que también sean profesionales  del derecho siempre pueden litigar en causa propia y como abogados de pobres. De todo ello se  deriva, como lo mencionó la Corte en líneas precedentes, un interés porque los servidores públicos  realicen su tarea de modo eficaz, así como se comporten de manera imparcial y transparente y velen por  los intereses de la sociedad en general. 

“ (...)” 

20.- A partir de lo expuesto hasta este momento, pueden efectuarse, entonces, las siguientes distinciones:  (i) el numeral 1 del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 trae consigo una regla general en materia de  incompatibilidades para los abogados inscritos que al mismo tiempo sean servidores (as) públicos (as) y  es que, en principio, no pueden litigar, así tengan la licencia para ello. (ii) El mismo numeral prevé para  todos (as) los (as) servidores (as) públicos (as) sin excepción ciertas salvedades que de presentarse los  (las) habilitarían para ejercer su profesión de abogacía cuando: (a) lo deban hacer en función de su cargo;  (b) el respectivo contrato se los permita; (c) litiguen en causa propia; (d) obren como abogados de pobres. 

(...) 

Como lo mencionó la Corte en párrafos precedentes, el propósito del numeral 1 del artículo 29 de la  Ley 1123 de 2007 fue asegurar la dedicación exclusiva de los (las) servidores (as) públicos (as) al ejercicio  de sus funciones y, en tal sentido, obtener una actuación eficaz y eficiente encaminada a garantizar la  protección del interés general así como tendiente a impedir, en la medida de lo factible, producir  situaciones de conflicto de intereses que pongan en riesgo la objetividad, imparcialidad e independencia  con que debe obrar todo (a) servidor (a) público (a) sin que la norma establezca una camisa de fuerza para  que en ciertas circunstancias, la persona que obra en calidad de servidora pública, que a la vez posee el título de profesional en abogacía, pueda litigar con algunas restricciones. (...)” (Negrilla y subrayado por  fuera del texto original). 

De acuerdo con el análisis de la Corte Constitucional, históricamente se ha previsto la  necesidad de restringir a las personas que ostentan la calidad de servidores públicos, el  ejercicio privado de su profesión, así como se les ha impedido ejercer más de un cargo  público, esto con el fin de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al  ejercicio de sus funciones, bajo la aplicación de los principios de eficacia, neutralidad e  imparcialidad y también para impedir que los servidores públicos profesionales de la  abogacía, que estén debidamente inscritos, incurran en situaciones que puedan originar  conflictos de intereses. 

Para todos los servidores públicos se prevén ciertas salvedades que de presentarse los  habilitarían para ejercer su profesión de abogacía cuando; i) lo deban hacer en función de  su cargo; ii) el respectivo contrato se los permita; iii) litiguen en causa propia; iv) obren  como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones. 

Ahora bien, con el fin de determinar que se entiende por abogacía, se considera  procedente acudir a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-819 de 2010,  del 13 de octubre de 2010⁵, donde establece: 

“5.- La función pública como incompatibilidad para el ejercicio de la abogacía 

5.1.- La abogacía está amparada por la libertad de escoger profesión u oficio a que se ha hecho  referencia. Pero al mismo tiempo su ejercicio involucra una función social con enormes responsabilidades.  Es así como en varias ocasiones la Corte ha explicado cuál es el rol que cumple el abogado en un Estado  Social y Democrático de Derecho, cuyos principales ejes fueron recogidos en la Sentencia C-290 de 2008,  que sobre el particular señaló: 

“La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenarios: (i) por  fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la  representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para  resolver sus controversias. (...)” 

De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, la abogacía se ejerce en dos escenarios a saber: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y las diferentes  asesorías brindadas a los particulares, (ii) al interior del proceso, en la representación  legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para  resolver sus controversias. 

Teniendo en cuenta lo anterior, los empleados públicos no podrán suscribir contratos por  orden de prestación de servicios en la misma o en otra entidad pública del orden nacional  o territorial por cuanto, incurriría en la inhabilidad prevista en el artículo 8° de la Ley 80 de  1993. 

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, el abogado que es  servidor público está inhabilitado para celebrar contratos por medio de los cuales ejerza la  abogacía, incluso en el sector privado, salvo cuando; i) lo deban hacer en función de su  cargo; ii) el respectivo contrato se los permita; iii) litiguen en causa propia; iv) obren como  abogados de pobres en ejercicio de sus funciones. 

En ese sentido, y para dar respuesta puntual a sus preguntas, esta Dirección Jurídica  considera que, el abogado que cuente con la calidad de empleado público no podrá  celebrar contratos de prestación de servicios, por medio de los cuales ejerza la abogacía,  con una entidad u organismo público.  

Adicionalmente, el abogado que cuente con la calidad de empleado público no podrá  suscribir contratos de prestación de servicios, por medio de los cuales ejerza la abogacía, con entidades que se rijan por el derecho privado, como es el caso de una ESAL u  organismo no gubernamental de cooperación internacional. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me  permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta  Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián.  

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez. 

2 Ley 80 de 1993: Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración PÚBLICA

3 Ley 1123 de 2007: Por la cual se establece el código disciplinario del abogado. 

4 Corte Constitucional en sentencia C-1004 del 22 de noviembre de 2007, Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio  Sierra Porto

5 Corte Constitucional en sentencia C-819 de 2010, del 13 de octubre de 2010, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio