*20246000036671* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000036671 

Fecha: 22/01/2024 11:38:06 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad para  nombrar a parientes en la misma entidad. RAD.: 20232061113882 del 14 de diciembre de 2023.  

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta:  

“(...) a partir del mes de enero de 2024, me desempeñare como Secretaria de Gobierno del Municipio de  Guasca mediante comisión , en razón a que mi esposo identificado con cédula ciudadanía 3.056.318, se  encuentra vinculado mediante carrera administrativa desde el año 2019 y registro en carrera en el año  2020 en el cargo de conductor dependiente de la secretaría de infraestructura del municipio de Guasca,  requiero saber si existe inhabilidad o incompatibilidad para prestar los servicios como empleados públicos  en la misma entidad” 

Al respecto me permito manifestar lo siguiente:  

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados  pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás  calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer  al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la  Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado¹ en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto  en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia  arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un  régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas  por acuerdo o convenio”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,  ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni  extensiva. 

En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente  reguladas en la Constitución o en la ley. 

Ahora bien, en relación a la prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular  o contratar con personas con las cuales tengan parentesco, la Constitución Política  señala: 

“ARTICULO 126. (Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015). Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las  cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o  con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con  quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los  mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. 

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones  públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen  requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación  ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”. (Subrayado fuera de texto). 

De conformidad con la norma constitucional citada se deduce que la prohibición para  el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar,  postular, ni contratar con personas con las cuales tenga parentesco en los grados  señalados en la citada norma constitucional, es decir hasta el cuarto grado de  consanguinidad (padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos),  segundo de afinidad (suegros, nueras, yernos y cuñados) o primero civil (hijos adoptivos y  padres adoptantes); o relaciones de matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrá nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos  estatales a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única  excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre  ingreso o ascenso por concurso. 

Teniendo en cuenta lo anterior, la prohibición contenida en el apartado constitucional  citado anteriormente, se encamina a restringir que quien tenga la función nominadora en  una entidad, nombre, postule o contrate a sus parientes en los grados arriba indicados o a  su cónyuge o compañero (a) permanente.  

Motivo por el cual, y atendiendo a su pregunta, esta Dirección Jurídica considera que, en  el caso que ninguno de los esposos tenga la función nominadora dentro de la entidad, no  habrá inhabilidad para que estos se vinculen como empleados en esta misma entidad  pública, siempre y cuando cumplan con los requisitos del respectivo empleo. 

De otra parte, resulta pertinente verificar si eventualmente se presenta un conflicto de  interés en el hecho de que en una entidad pública presten sus servicios dos a más  parientes, sobre ese tema, la Ley 1437 de 2011², dispone lo siguiente: 

“Artículo 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando  el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del  servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar  actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas  podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: 

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su  cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.  2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o  alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.  
2. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador  o tutor de persona interesada en el asunto.  
3. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente,  mandatario o administrador de los negocios del servidor público.  
4. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su  cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los  interesados en la actuación, su representante o apoderado.  
5. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia  penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o  después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle  vinculado a la investigación penal.  
6. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas  interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados  para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.  
7. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el  servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o  apoderado.  

8. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de  consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas  interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de  persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.  
9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral  anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o  apoderado en sociedad de personas.  
10. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las  cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio  Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones  que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.  
11. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral  1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.  13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de  consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión  jurídica que él debe resolver.  
12. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o  integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o  en alguno de los dos períodos anteriores.  
13. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor  público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.  
14. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor,  presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad,  asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición”.  

“Artículo 12. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el  servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado  al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los  anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde  Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales. 

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a  la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del  asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del  expediente. 

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal  invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se  seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. 

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la  presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que  proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso  1 de este artículo”. (Subrayado fuera de texto).  

Como se observa el conflicto de Interés es una figura dispuesta para todo aquel que se  encuentre ejerciendo una función pública, que, en desarrollo de la misma, deba adelantar  o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o  pronunciar decisiones definitivas; el cual sobreviene cuando el interés general entra en conflicto con el interés particular y directo del servidor público. Este puede ser anunciado  tanto por el funcionario que directamente considere que el ejercicio de sus funciones  puede acarrear un provecho particular, caso en el cual deberá declararse impedido, como  por el particular que presente la recusación en contra del servidor.  

Así las cosas, un servidor público deberá declararse impedido, cuando en relación a su  ejercicio y función sobrevenga alguna causal de conflicto de intereses, igualmente  cualquier persona podrá recusar a un servidor público que incurra en causal de conflicto  de intereses, de acuerdo al procedimiento descrito por el artículo 12 de la Ley 1437 de  2011.  

Frente al particular, la Ley 1952 de 2019³, indica: 

“Artículo 44. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en  un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, controlo decisión, o lo tuviere  su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.  

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo  del servidor público deberá declararse impedido.  

Artículo 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y  conflictos de intereses.  

1.- Actuar u omitir, a pesar la existencia de causales incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses,  de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. 

(...) 

2.- No declararse impedido oportunamente, cuando exista obligación de hacerlo, demorar el trámite de las  recusaciones, o actuar después de separado del asunto.” 

Frente a la figura de conflicto de intereses, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Primera, con ponencia del Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, en sentencia con Radicación  núm.: 25000-23-15-000-2010-001610-01 del 17 de marzo de 2011, señaló: 

“Según la jurisprudencia de esta Sala, el interés que genera el conflicto debe ser directo, es decir que la  decisión debe redundar en beneficio del servidor público en forma inmediata, esto es, sin necesidad de  que medien circunstancias o elementos externos a la misma; que se produzca un beneficio especial,  particular y concreto en favor suyo, de su cónyuge o de un pariente; y que además no se manifieste el  impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, tal como lo ha señalado la Sala  Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse de fondo en procesos de pérdida de investidura  de los congresistas. Así por ejemplo, en la sentencia de 20 de noviembre de 2001, exp. núm. IP-0130,  Consejero Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, la Sala señaló:  

"Por consiguiente, el conflicto de interés se presenta cuando el congresista se ve afectado por alguna  situación de orden moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún asunto  sometido a su consideración, de tal manera que rompería la imparcialidad e independencia para atender  su propia conveniencia o beneficio personal, o el de su cónyuge o compañero permanente, el de sus  socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados"  

 

Asimismo, se ha dicho que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos  servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones  económicas o morales pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial  o institucional que les compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de  encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la  respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en situación de impedimento  para tomar parte en aquélla.” (Negrilla fuera de texto).  

En el mismo sentido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del  Consejo De Estado, en sentencia con Radicación número 440012331000200400684 01  del 27 de enero de 2005, Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta,  precisó:  

“La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede  generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión  pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin  consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial  respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio  o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el  trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso  Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida  de la investidura de los congresistas.” 

Sobre las situaciones que puedan derivarse de un conflicto de interés, la Sala de Consulta  y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con Radicación No: 1.903 del 15 de  mayo de 2008, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, estableció:  

“2. El conflicto de intereses. 

Sobre este tema la Sala mediante Concepto de Abril 28 de 2004 M.P Flavio Rodríguez Arce con radicación  1572, dijo: 

"El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y  fundamento debe analizarse en forma concreta. 

2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés  particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba  tomarla. 

2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del  congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos  indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien  común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o  particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto  esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la  recusación. 

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta  la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre  debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de  conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés 

dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en  detrimento del interés público.

 

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por  sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana  admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte  del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o  hacer inanes los alcances de la ley.” 

De acuerdo con lo expresado por Consejo de Estado, el conflicto de interés se estructura  cuando el servidor público con su actuación se favorezca a sí mismo o a sus parientes. El  constituyente quiso evitar, al prever la ocurrencia del conflicto de intereses, que el servidor  público con su accionar haga prevalecer su interés personal o familiar sobre el general,  buscando acabar con las ventajas personales distintas a las que se predican de la  generalidad. 

Cabe anotar que el conflicto de intereses, al contrario de las inhabilidades e  incompatibilidades no son taxativas; es decir, las acciones que lo originan no se  encuentran expresamente determinadas en las normas, por lo tanto, requiere para su  tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de  manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del  resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los  derechos del servidor y hacer inanes los alcances de la ley. 

Teniendo en cuenta las consideraciones en precedencia, le corresponde a la  Administración, al servidor público o al interesado analizar cada caso en particular para  determinar si una persona se encuentra incursa en un conflicto de intereses, esto es, la  concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la toma  de alguna decisión, en cuyo caso quien deba tomarla estará obligado a declararse  impedido para hacerlo.  

Por consiguiente, en caso de que considere que en el ejercicio del empleo eventualmente  se puede encontrar en conflicto de interés por el ejercicio del cargo de su pariente, por  tener un interés particular y directo en algún asunto concreto, deberá declararse impedido  para hacerlo. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me  permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta  Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián.  

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

2 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3“Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas  disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”