*20246000045621* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000045621 

Fecha: 26/01/2024 12:43:50 p.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Corporaciones Autónomas Regionales RAD.  20239001130602 del 19 de diciembre de 2023. 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública, acuso recibo de  la comunicación de la referencia, a través de la cual sobre las inhabilidades e  incompatibilidades respecto de los miembros de las Corporaciones Autónomas  Regionales, me permito dar respuesta en los siguientes términos: 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte  Constitucional en reiterados pronunciamientos¹ el régimen de inhabilidades e  incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir  quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas  en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las  personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza  y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis  o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter  constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de  disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son  disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala). 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni  extensiva de las mismas. 

La Constitución Política establece: 

“ARTÍCULO 126. Modificado por el art. 1°, Acto Legislativo 02 de 2015 Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar  con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de  afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con  quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los  mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. 

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones  públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen  requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación  ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. 

Ver el parágrafo transitorio del artículo 12, Ley 1904 de 2018. 

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el  mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección  popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones: 

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la  Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo  Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo,  Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil,  

NOTA: El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 373 de 2016. 

Conforme a lo anterior quien haya ejercido en propiedad cargos como Magistrado de la  Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la  Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal  General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor  General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil, no podrá ser reelegido  para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a  un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus  funciones.

 

En relación con el tema objeto de su escrito, la Ley 99 de 1993³,determina lo siguiente: 

“ARTICULO 23. Naturaleza Jurídica. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos  de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características  constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o  hidro geográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, 

encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos  naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones  legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente. 

Exceptuase del régimen jurídico aplicable por esta Ley a las Corporaciones Autónomas Regionales, la  Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, creada por el artículo 331 de la  Constitución Nacional, cuyo régimen especial lo establecerá la ley.” 

Ahora, en relación con las inhabilidades de los miembros del Consejo Directivo una  Corporación Autónoma Regional, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,  Consejero Ponente: Ricardo h. Monroy Church, emitió concepto con Radicación 1366 de  fecha 18 octubre de 2001, en el cual se dispuso: 

“Por ello no es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los  miembros de los consejos o juntas directivas de las entidades descentralizadas en el decreto ley 128 de 1.976 y tampoco el previsto en la Ley 489 de 1998 -que regula el ejercicio de la función  administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y  funcionamiento de la administración pública-, pues su artículo 40 dispone que las corporaciones  autónomas regionales, como entidad de régimen especial otorgado por la Constitución Política, se  someten a las disposiciones que para ellas establezcan las respectivas leyes, de tal manera que en  armonía con los artículos 6°, 124 y 150.7 constitucionales, solamente las disposiciones con tal  jerarquía legislativa en materia de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, resultan  aplicables a los miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales. 

Como consecuencia de la inaplicación del artículo 19 del decreto 1768 de 1.994 y ante la imposibilidad de  extender el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los miembros de tales consejos directivos,  pues su previsión es taxativa y su aplicación restrictiva, debe acudirse al régimen general propio de los  servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas, así como a los especiales  establecidos por el legislador en consideración al cargo en razón del cual pertenecen al Consejo. 

Respecto de los regímenes ordinarios se explican, los contenidos en el estatuto general de contratación de  la administración pública, establecido no por la naturaleza o forma de organización de la entidad pública,  sino por la actividad estatal que ésta ejerce, así como el correspondiente a cada uno de los miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales, atendiendo la calidad de servidores  públicos o de particulares que cumplen funciones públicas (leyes 80 de 1.993, 190 y 200 de 1.995). 

(...) 

 

6°. Nombramiento de un miembro del Consejo Directivo de una Corporación Autónoma Regional como  empleado público. 

En este caso la Sala reitera lo dicho en la consulta 1266, relacionada con régimen de inhabilidades e  incompatibilidades en dichas corporaciones, así: 

Sobre el tema de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, entendidas las primeras  como impedimentos para que una persona pueda ser nombrada o elegida para un cargo público, y las  segundas como limitaciones para quien ha sido nombrado o elegido, durante el tiempo que ostente el  cargo, es de anotar que algunas de ellas están consagradas en la Carta -Presidente de la República y  Congresistas-, y en otros casos corresponde al legislador fijar su régimen por expresa delegación del  constituyente, tal como lo disponen los artículos superiores 124. 293. 299. 303. 304 y 312. 

Ajuicio de la Sala, el sólo hecho de haber sido miembro de consejo directivo de la corporación autónoma  regional, no es causal que configure prohibición prevista por el orden jurídico. 

Es derecho de todo ciudadano el ejercicio del poder político, el cual se hace efectivo mediante el acceso al  desempeño de funciones y cargos públicos, como lo prevé el artículo 40 numeral 7° superior. 

En el caso hipotético planteado por la consulta, no encuentra la Sala disposición constitucional o legal que  limite el derecho a acceder al servicio público de la corporaciones autónomas regionales por el sólo hecho  de haber formado parte de su órgano principal de administración, siempre que renuncie a tal condición de  miembro del consejo directivo 

(...) 

La Sala responde: 

(...) 

7°. Un miembro del Consejo Directivo de una Corporación Autónoma Regional, puede ser nombrado como  empleado público de libre nombramiento y remoción de la misma Corporación, una vez finalizado su  período institucional como consejero o una vez presentada la renuncia a este cargo. 

8°. Como consecuencia de la inaplicación del artículo 19 del decreto 1768 de 1.994 a los miembros de los  consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales, no les resulta aplicable el artículo 10 del  decreto ley 128 de 1.976,(...)” Subraya y negrilla fuera del texto) 

De acuerdo con el Consejo de Estado, las corporaciones autónomas regionales, como  entidades de régimen especial otorgado por la Constitución Política, se someten a las  disposiciones que para ellas establezcan las respectivas leyes, de tal manera que en  armonía con los artículos 6°, 124 y 150.7 de la Constitución Política, solamente las  disposiciones con tal jerarquía legislativa en materia de prohibiciones, inhabilidades e  incompatibilidades, resultan aplicables a los miembros de los consejos directivos de las  corporaciones autónomas regionales.

 

Por otro lado, frente a la prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses  privados, el Artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 modificó el texto del numeral 22 del  Artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en el siguiente sentido: 

“ARTÍCULO 3. PROHIBICIÓN PARA QUE EX SERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES  PRIVADOS. El numeral 22 del Artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así: 

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en  asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término  de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la  cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a  quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u 

organismos al que se haya estado vinculado. 

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor  conoció en ejercicio de sus funciones. 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de  carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los  cuales existe sujetos claramente determinados.” (Destacado nuestro) 

La Corte Constitucional mediante la sentencia C-257 de 2013 resolvió la demanda de  inconstitucionalidad instaurada contra el inciso 1 del Artículo 3 y el Artículo 4 de la  Ley 1474 de 2011, donde se señaló lo siguiente: 

“Para la Corte, la proposición normativa contenida en la disposición acusada establece lo siguiente: los ex  servidores públicos, no podrán,(i) por el término de dos años después de la dejación del cargo, (ii) en  asuntos relacionados con el ejercicio de cargo, prestar, a título personal o por interpuesta persona,  servicios de asistencia, representación (...), con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual  prestó sus servicios (P1); ni tampoco prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes  estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos  al que se haya estado vinculado: (P2) 

(...) 

Sin embargo, precisa la Corte que el ámbito material de las dos prohibiciones consagradas en el inciso 1o.  del Artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se entiende a ex servidores públicos para gestionar intereses  privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos: (i) asesorar, representar o  asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la  cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y (ii) la prestación de  iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o  regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado. 

Desde el punto de vista del contenido literal de la norma podría admitirse que el presupuesto en asuntos  relacionados con las funciones propias del cargo, se aplicaría únicamente a la primera prohibición. Esta  interpretación indicaría que la segunda prohibición al no estar sujeta al mismo supuesto que la primera, consagraría para los ex servidores públicos que cumplieron funciones de inspección, vigilancia, control o  regulación, una restricción desproporcionada frente a sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad  de escoger profesión, arte u oficio, pues no podrían, durante el plazo previsto de los dos años a partir de la  dejación de su cargo, asesorar, representar o asistir a cualquier persona natural o jurídica que pertenezca  a los sectores que comprendían sus funciones y en cualquier tipo de asunto. Por esta razón y en  aplicación del principio de conservación del derecho, se hace necesario expulsar del ordenamiento esa  posible interpretación inconstitucional y, en su lugar, declarar la exequibilidad de la norma, bajo el  entendido que el requisito "en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo", se aplica a las  dos prohibiciones allí consagradas. Y ello precisamente en razón de la amplitud e interminación de los  sectores que comprenden estas funciones específicas y que implicaría, como se anotó, una restricción  constitucionalmente desproporcionada frente a los derechos fundamentales en juego. 

De tal manera que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente  respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con  respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que los  ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las  entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o  jurídicas) a su inspección, vigilancia, controlo regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen  con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la  entidad respectiva y con respecto a la misma.” (Destacado nuestro) 

En ese sentido, esta prohibición pretende evitar que terceros pueden beneficiarse de la  información especial y del conocimiento que en razón de sus funciones tiene el servidor  público y que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses  particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no  autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de información a la que  se tuvo acceso por razón de la calidad de servidor público, atentando de esta forma  contra la ética y la probidad que deben caracterizar a los funcionarios públicos. 

Ahora, me permito dar respuesta a sus interrogantes de la siguiente manera: 

1. Qué tipo de inhabilidades les aplica a los directores generales de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible? 

Conforme con lo anterior a los Directores Generales de las Corporaciones Autónomas  Regionales, se le aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la  Ley, principalmente los contenidos entre otros en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de  la Constitución Política; los artículos 39, 40, 41 y 42 de la Ley 1952 de 2019; la Ley 1474  de 2011; así como el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y adicionalmente, se deberán  verificar las inhabilidades dispuestas por los estatutos de la respectiva corporación. 

2. Qué tipo de inhabilidades les aplica a los miembros de los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible? 

De acuerdo con el Consejo de Estado, las corporaciones autónomas regionales, como  entidades de régimen especial otorgado por la Constitución Política, se someten a las disposiciones que para ellas establezcan las respectivas leyes, de tal manera que en  armonía con los artículos 6°, 124 y 150.7 de la Constitución Política, solamente las  disposiciones con tal jerarquía legislativa en materia de prohibiciones, inhabilidades e  incompatibilidades, resultan aplicables a los miembros de los consejos directivos de las  corporaciones autónomas regionales. 

Así mismo dispuso el Consejo de Estado, que debe acudirse al régimen general propio de  los servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas,  principalmente los contenidos entre otros en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la  Constitución Política; los artículos 39, 40, 41 y 42 de la Ley 1952 de 2019; la Ley 1474 de  2011; así como el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, igualmente como a los  especiales establecidos por el legislador en consideración al cargo en razón del cual  pertenecen al Consejo Directivo de la CAR, con el fin de determinar el régimen de  inhabilidades e incompatibilidades aplicable para cada caso en concreto. 

3. Qué tipo de inhabilidades les aplica a los miembros de las Asambleas Corporativas de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible? Con relación a un candidato que aspira ser Director de una Corporaciones Autónomas Regionales o de  Desarrollo Sostenible; no obstante había ejercido control fiscal como Contralor de la  Contraloría General de la República, de cuanto tiempo es la inhabilidad a partir del retiro  del cargo? 

Teniendo en cuenta la respuesta anterior, debe acudirse al régimen general propio de los  servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas así como a los  especiales establecidos por el legislador en consideración al cargo en razón del cual  pertenecen a la Asamblea Corporativa de la CAR; también, verificar las inhabilidades  dispuestas por los estatutos de la respectiva corporación. 

Respecto a la segunda parte de su consulta, las inhabilidades e incompatibilidades para  que ex empleados públicos se vinculen en otra entidad, referida en el Artículo 3 de la  Ley 1474 de 2011, tenga en cuenta que, esta restricción del pretender evitar que terceros  pueden beneficiarse de la información especial y del conocimiento que en razón de sus  funciones tiene el servidor público y que la función pública sea utilizada de manera ilegal  en provecho de intereses particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que  reflejen privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de  información a la que se tuvo acceso por razón de la calidad de servidor público, atentando  de esta forma contra la ética y la probidad que deben caracterizar a los funcionarios  públicos. 

Así mismo, se deduce que dicha restricción no aplicaría para una nueva vinculación  laboral como empleado público en otra entidad estatal, regida mediante una relación legal  y reglamentaria, toda vez que, como empleado público, no se está ante un ejercicio privado de una profesión, actividad o función, sino ante el desempeño de una función  pública. 

Por consiguiente, en criterio de esta Dirección, no existe inhabilidad para que un ex  empleado del nivel directivo de la Contraloría General de la República, al término de su  retiro se vincule en un empleo público en la misma o en otra entidad pública, salvo los  previstos en el inciso final del articulo 126 de la Constitución Política de Colombia. 

4. Que tipo de inhabilidades les aplica a los servidores públicos de la Contraloría General de la República? 

Deberá tenerse en cuenta las inhabilidades e incompatibilidades concernientes a los  empleados públicos principalmente los contenidos entre otros en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; los artículos 39, 40, 41 y 42 de la Ley 1952 de  2019; la Ley 1474 de 2011; así como el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968. 

5. Una vez, se retira del cargo de la Contraloría General de la República, ¿un servidor público que ejerce control fiscal sobre los sujetos, de cuánto tiempo es la inhabilidad y en que norma está establecida? 

Como se indico en la tercera respuesta, respecto de las inhabilidades e  incompatibilidades para que ex empleados públicos suscriban contratos estatales con la  respectiva entidad, el literal a) del numeral 2) del Artículo 8 de la Ley 80 de 1993, señala  que no podrán celebrar contratos estatales con la respectiva entidad u organismo público  quienes hayan ejercido, entre otros, como servidores públicos en cargos del nivel  directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (2) años, contado a partir  de la fecha del retiro. 

Así mismo, se deduce que dicha restricción no aplicaría para una nueva vinculación  laboral como empleado público en otra entidad estatal, regida mediante una relación legal  y reglamentaria, toda vez que como empleado público, no se está ante un ejercicio  privado de una profesión, actividad o función, sino ante el desempeño de una función  pública. 

Por consiguiente, en criterio de esta Dirección, no existe inhabilidad para que un ex  empleado del nivel directivo de la Contraloría General de la República, al término de su  retiro se vincule en un empleo público en la misma o en otra entidad pública, salvo los  previstos en el inciso final del artículo 126 de la Constitución Política de Colombia. 

6. Una vez, se retira del cargo de la Procuraduría General de la Nación, fiscalía general de la Nación, Auditoría, Defensoría, Personería, cualquier otro ente de control, sobre los sujetos, ¿de cuánto tiempo es la inhabilidad y en que norma está establecida?

 

Tenga en cuenta que, según lo establecido en el Articulo 126 de la constitución política de  Colombia quien haya ejercido en propiedad cargos como Magistrado de la Corte  Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión  Nacional de Disciplina Judicial, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General  de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General  de la República y Registrador Nacional del Estado Civil, no podrá ser reelegido para el  mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo  de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus  funciones. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Valentina Alfaro. 

Revisó: Harold Israel Herreno Suarez. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

2Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

3por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y  conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y  se dictan otras disposiciones.