*20246000045021* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000045021 

Fecha: 26/01/2024 10:15:16 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

REFERENCIA. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Ex Concejal. RAD.  20232061128222 del 19 de diciembre de 2023. 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe alguna  inhabilidad para posesionarse en empleo público del nivel directivo (secretario de  despacho) luego de terminar su periodo constitucional como concejal en el mismo  municipio, me permito dar respuesta en los siguientes términos: 

Inicialmente, se considera pertinente indicar que, la Sala Plena del Consejo de Estado¹ en  Sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, consideró respecto del régimen de  inhabilidades e incompatibilidades lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de  origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su  aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas  en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además,  hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón  por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de  la Sala). 

Por su naturaleza las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas, expresas y de  interpretación restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para  hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de este  no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales  que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva. 

En cuanto a la naturaleza jurídica de los concejales Municipales la Constitución Política de  Colombia dispone: 

 

“ARTÍCULO 312. En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para  períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21  miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer  control político sobre la administración municipal. 

(Inciso 1. modificado por el Artículo 4 del Acto Legislativo No. 2 de 2002. Declarado EXEQUIBLE, mediante  Sentencia de la Corte Constitucional C-757 de 2008) 

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones  ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.” 

De otra parte, el Consejo de Estado, en sentencia de fecha 13 de mayo de 2005,  expediente N. 3588, Magistrado Ponente: Darío Quiñones Pinilla, ha señalado: 

“Para la Sala es claro que la causal de inelegibilidad del numeral 2° del Artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que  modificó el Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no se aplica al Alcalde que se haya desempeñado como Concejal  dentro de los doce meses anteriores a la fecha de su elección, por cuanto el Concejal no tiene la calidad de  empleado público. 

En efecto, el Artículo 123 de la Carta Política adopta la denominación genérica de servidores públicos para  referirse a las personas que prestan sus servicios al Estado. Según esa norma, los servidores públicos  comprenden las siguientes categorías: la de los miembros de las corporaciones públicas, la de los empleados  públicos y la de los trabajadores oficiales. 

Quiere decir lo anterior que el concepto de servidores públicos es genérico y está integrado por las especies ya  señaladas. 

De manera que el Concejal, según el Artículo 123 de la Carta, es un servidor público de la especie miembro de  corporación pública, pues, además, expresamente el Artículo 312 ibidem señala que no tiene la calidad de  empleado público, lo cual está en armonía con lo ya dicho, dado 

En ese orden de ideas, una correcta interpretación de la inhabilidad para ser Alcalde cuando ha desempeñado el  cargo de Concejal debe armonizarse con el Artículo 312 constitucional, que define la naturaleza jurídica del cargo  de Concejal, excluyéndoles la calidad de empleados públicos a los Concejales. 

En consecuencia, los Concejales son servidores de elección popular directa que no tienen la calidad de  empleados públicos. Por lo tanto, la causal de inelegibilidad de los Alcaldes que consagra el del numeral 2° del  Artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no se refiere a los  Concejales sino a los servidores que son empleados públicos.” (Subrayado fuera de texto) 

En este orden de ideas, los Concejales son servidores públicos de elección popular y no  tienen la calidad de empleados públicos y pertenecen a una Corporación político administrativa como es el concejo Municipal. 

Respecto de las incompatibilidades de los miembros de las corporaciones públicas, la  Constitución Política señala: 

“ARTICULO 291. Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar  cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura.

 

(...)” 

“ARTICULO 312. Modificado. A.L. 1/2007, art. 5. En cada municipio habrá una corporación político-administrativa  elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no  menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta  corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal. 

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones  ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. 

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones. Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta.” (Subraya y negrilla fuera de texto) 

Por su parte, la Ley 136 de 1994², sobre las incompatibilidades de los concejales,  dispuso: 

“ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: 

1. ARTÍCULO 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el Artículo 96 de la Ley 617 de 2000> 
2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 
3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 
5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. 

(...) 

PARÁGRAFO 2o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o  celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo  dispuesto en el presente Artículo, incurrirá en causal de mala conducta. 

(...) 

ARTÍCULO 47. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales,  tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se  mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del  período fuere superior. 

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a  partir de su posesión. (Destacado Nuestro) 

De acuerdo con lo establecido en las normas transcritas, existe prohibición para que un  concejal municipal en ejercicio se vincule como empleado público o suscriba un contrato  estatal con una entidad pública, incompatibilidad que se encuentra prevista hasta la  terminación del período constitucional respectivo. En el caso de renuncia, se mantendrá la  incompatibilidad durante los seis (6) meses siguientes a la aceptación de la renuncia, si el  lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. 

Por su parte, la Ley 1952 de 2019³, determina: 

“ARTÍCULO 43. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar  cargos públicos, las siguientes: 

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el  nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después  del vencimiento de su período o retiro del servicio: a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o  jurisdiccionales. 

(...).” (Subrayado fuera de texto) 

Cuando fue expedida la citada Ley 1952 de 2019, este Departamento elevó consulta al  Consejo de Estado sobre el alcance de esta norma, Corporación que, con ponencia del  Consejero Édgar González López, emitió el 23 de abril de 2019 el concepto No. 2414, en  el que señaló lo siguiente: 

“Inicialmente, la Sala considera necesario, en aras de la precisión y la claridad, hacer las siguientes  observaciones: 

1ª) La Sala encuentra que las incompatibilidades que son objeto de la consulta, las establecidas en los literales a)  y b) del numeral 1 del artículo 43 de la Ley 1952 de 2019, el nuevo Código General Disciplinario, no se refieren al  tema electoral. 

En efecto, tales incompatibilidades no aluden al derecho a ser elegido, ni a la circunstancia de si determinados  servidores públicos territoriales pueden inscribirse o no como candidatos para las elecciones territoriales. 

Como se verá más adelante, las incompatibilidades citadas se relacionan con la intervención en asuntos de  interés de la entidad territorial correspondiente a la de los servidores públicos mencionados en la norma, y con la  actuación ·de estos como apoderados o gestores ante autoridades públicas. 

 

2ª) La Sala observa que la norma que motiva la consulta no afecta otras inhabilidades e incompatibilidades de los  servidores públicos. 

En otras palabras, el régimen general de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos se  mantiene, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades específico en materia electoral. 

La variación, en este caso en el régimen territorial, es de orden temporal , en la medida en que la norma de la  consulta extendió en doce (12) meses después del vencimiento del período o retiro del servicio de los servidores  públicos territoriales mencionados en la misma, las incompatibilidades similares que se encontraban establecidas  en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 39 de la Ley 734 de 2002 , el actual Código Disciplinario Único. 

(...) 

El numeral 1 y sus literales son esencialmente iguales a los previstos en el artículo 39 de la Ley 734 de 2002. Sin  embargo, en la Ley 734 se extiende la incompatibilidad "desde el momento de su elección hasta cuando esté  legalmente terminado el período ", mientras que el artículo 43 de la Ley 1952 lo hace "desde el momento de su  elección y hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio." 

(...) 

Como se aprecia, esta norma regula los siguientes aspectos: 

1. Establece incompatibilidades para desempeñar cargos públicos. 
2. Señala a determinados servidores públicos del orden territorial a quienes se les aplican esas  incompatibilidades, los cuales son los gobernadores, los diputados , los alcaldes, los concejales y los miembros  de las juntas administradoras locales. 
3. Determina el ámbito espacial de las incompatibilidades, al disponer que estas tienen aplicación en el nivel  territorial donde tales servidores públicos hayan ejercido jurisdicción .Sería más preciso aludir, por la naturaleza  de los cargos mencionados, al ejercicio de autoridad y/o de funciones administrativas, según el cargo . 
4. Fija el ámbito temporal de las incompatibilidades, el cual es el comprendido desde el momento de su  elección y hasta doce (12) meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio. 
5. Establece las conductas constitutivas de las hincompatibilidades, las cuales son dos: - Intervenir en nombre  propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el  departamento, distrito o municipio correspondiente o sus organismos. - Actuar como apoderados o gestores ante  entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales. 

Ahora bien, la consulta indaga acerca de si en razón de las mencionadas incompatibilidades, los servidores  públicos que desempeñan en la actualidad los citados cargos, se encuentran impedidos para inscribirse en las  próximas elecciones territoriales a desarrollarse el 27 de octubre de 2019. 

A este respecto, resulta pertinente hacer sobre la norma del numeral 1 del artículo 43 de la Ley 1952 de 2019, las  siguientes observaciones: 

1. La norma no se está refiriendo al desempeño de otro cargo. 

Conforme se indicó, estas incompatibilidades se refieren a dos conductas muy específicas: la de intervenir en asuntos o actuaciones administrativas o contractuales en los cuales tenga interés el departamento, distrito o  municipio correspondiente o sus organismos , y la de actuar como apoderado o gestor ante entidades o  autoridades públicas. 

Tales incompatibilidades no se refieren a que el servidor público de uno de los cargos mencionados, desempeñe  otro cargo público. 

En consecuencia, se observa que por las incompatibilidades objeto de análisis, no hay impedimento de que el  servidor público que actualmente esté desempeñando uno de tales cargos, se pueda inscribir como candidato en las elecciones territoriales del 27 de octubre de 2019 , pues si sale elegido y se produce el vencimiento de su  actual período o ya se encuentra retirado de su cargo, los doce (12) meses de extensión de las mencionadas  incompatibilidades no se le aplican, porque estas se refieren específicamente a intervenir en asuntos de interés de  la entidad territorial correspondiente o actuar como apoderado ante autoridades públicas, no a ejercer otro cargo  público. 

(...) 

En la norma bajo examen, se advierte que las incompatibilidades del numeral 1 del citado artículo 43, son  concretamente las siguientes: 

"a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los  cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente o sus organismos. 

b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o  jurisdiccionales ". 

Se observa al analizar la primera de las incompatibilidades , que si se hace una interpretación estrictamente literal  se presentaría la incompatibilidad por parte de los servidores públicos mencionados por la norma, ya que es  evidente que los gobernadores, los diputados, los alcaldes, los concejales y los miembros de las juntas  administradoras locales, intervienen en asuntos, actuaciones administrativas o contractuales en los cuales tiene  interés el departamento, distrito o municipio correspondiente o sus organismos. 

Tal interpretación no la comparte la Sala por cuanto estaría en contradicción con la noción de incompatibilidad,  según la cual esta es una "no concurrencia que impide dos cosas a un mismo tiempo", lo cual no se presentaría  en este caso, pues es claro que los mencionados servidores públicos para el ejercicio de sus funciones deben  necesariamente intervenir en asuntos de interés de su respectiva entidad territorial. 

En otras palabras, el ejercicio de sus funciones administrativas y la intervención en los asuntos de interés de su  entidad territorial deben concurrir por lo general en su servicio público y, por tanto, no son excluyentes. 

En consecuencia, dicha incompatibilidad debe ser interpretada con un sentido lógico, a fin de que constituya una  incompatibilidad en el sentido jurídico del término. 

Por tanto, la incompatibilidad mencionada en el literal a) del numeral 1 del artículo 43 de la Ley 1952 de 2019  debe interpretarse en el sentido de que consiste en que el servidor público mencionado por la norma, intervenga,  no en ejercicio de sus funciones sino en beneficio propio o personal, en asuntos, actuaciones administrativas o  contractuales en los cuales tenga interés la entidad territorial correspondiente o sus organismos. 

(...) 

En conclusión, no se configuran las incompatibilidades establecidas en el artículo 43 numeral 1, literales a) y b),  de la Ley 1952 de 2019, en el caso de los funcionarios mencionados en esta norma, que deseen postularse e  inscribirse como candidatos en las elecciones territoriales del 27 de octubre de 2019. 

Finalmente, la Sala deja en claro, de manera expresa, lo siguiente: 

1) Las incompatibilidades que son objeto de la consulta, las establecidas en los literales a) y b) del numeral 1 del  artículo 43 de la Ley 1952 de 2019, el nuevo Código General Disciplinario, no se refieren al tema electoral. 

2) La norma citada no afecta otras inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos. 

El régimen general de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos se mantiene, salvo en cuanto  dicha norma extendió en doce (12) meses después del vencimiento del período o retiro del servicio de los  servidores públicos territoriales mencionados en la misma, las incompatibilidades similares que se encontraban  establecidas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 39 de la Ley 734 de 2002, el actual Código  Disciplinario Único.

 

3) El presente concepto se refiere única y exclusivamente a las incompatibilidades establecidas en los literales a)  y b) del numeral 1 del artículo 43 de la Ley 1952 de 2019 y no alude a otras inhabilidades e incompatibilidades  constitucionales o legales, en las cuales eventualmente pudieran incurrir los funcionarios mencionados por dicha  norma, que aspiraran a inscribirse como candidatos en las elecciones territoriales del 27 de octubre de 2019. 

III. LA SALA RESPONDE 

(...) 

El artículo 43, numeral 1, literales a y b no establece incompatibilidad alguna para que los gobernadores, alcaldes,  diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales puedan ser postulados y elegidos en cargos  públicos en las próximas elecciones territoriales a celebrarse el 27 de octubre de 2019.” 

Es claro el concepto al señalar que el artículo 43 de la Ley 1952 de 2019 no crea una  nueva incompatibilidad para que aquellos que han actuado en cargos de elección popular,  entre ellos, los Diputados, sean elegidos en las siguientes elecciones. 

Teniendo en cuenta lo anterior, no existe incompatibilidad para tomar posesión o para  actuaciones administrativas en el municipio por la incompatibilidad hasta doce meses  después del vencimiento de su periodo o retiro del servicio como concejal, pues el artículo  45 de la Ley 136 del 1994 y el artículo 43 de la Ley 1952 de 2019, no crearon una  incompatibilidad para ejercer cargos de elección popular, sino que se trata de  incompatibilidades relacionadas con la intervención en asuntos de interés de la entidad  territorial correspondiente a la de los servidores públicos mencionados en la norma, y con  la actuación de estos como apoderados o gestores ante autoridades públicas. 

En este orden de ideas existe prohibición para que un concejal en ejercicio se vincule  como empleado público con una entidad pública, incompatibilidad que se encuentra  prevista hasta la terminación del período constitucional respectivo. 

En consecuencia, y para dar respuesta a su consulta esta Dirección Jurídica considera  que, una vez finalizado el período Constitucional para el cual fue elegido, en criterio de  esta Dirección Jurídica podrá celebrar contratos con entidades públicas y también podrá  ser vinculado como empleado público en las entidades del respectivo ente territorial, es  decir podrá aceptar cargos en la respectiva administración pública, incluyendo empleos  del nivel directivo (secretario de despacho), siempre y cuando cumpla con los requisitos para el desempeño del mismo. 

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva  en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre  otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico  

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

2Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

3 Ley 1952 de 2019: Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones  de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.