*20246000041491* 

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Radicado No.: 20246000041491 

Fecha: 24/01/2024 01:34:12 p.m. 

Bogotá D.C 

Referencia RETIRO DEL SERVICIO ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. ¿Es  procedente el retiro de una empleada que ejerce empleo de libre nombramiento y  remoción y se encuentra en periodo de lactancia? RAD 20232061095822 del 11 de  diciembre de 2023.   

En atención a la radicación de la referencia, en la solicita concepto sobre lo siguiente:  

“Una funcionaria que ocupa el cargo de Secretaria Ejecutiva del Despacho del Alcalde,  cargo que es de Libre Nombramiento y Remoción, el gobierno saliente nos informa que la  funcionaria es madre lactante, el bebé nació el 29 de mayo de 2023 se le debe respetar  su periodo de lactancia que va hasta el 01 de abril del 2024 (fuero de estabilidad laboral  reforzada), lo que manifiesta la actual administración municipal, área de talento humano” 

Frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente: 

Inicialmente, es oportuno señalar en primer lugar que, de acuerdo con lo establecido en el  Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el  fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y  organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación,  implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de  instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad  empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y  documentada la situación particular de su personal. 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la  interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde  la valoración de los casos particulares ni pronunciarse sobre las actuaciones internas de  las entidades públicas, ni sobre la legalidad de las mismas.  

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones  legales relacionadas con la materia de su consulta, así: 

La Ley 2141 de 2021² dispone:  

Artículo 1º. Modifíquense los numerales 2 y 3 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y  adiciónese 1 numeral nuevo, así: 

Artículo 239. Prohibición de despido. 

1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización  previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa. 
2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido  lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto. 3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin  autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una  indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a  que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo. 

Esta misma indemnización se aplicará en el caso del despido de un trabajador cuya cónyuge, pareja  o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18)  semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal, fuera de las indemnizaciones y  prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. 

4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana  preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al  pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de  dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de  tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término. 
5. Se prohíbe el despido de todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se  encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y no  tenga un empleo formal. Esta prohibición se activará con la notificación al empleador del estado de  embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente, y una declaración, que se entiende  presentada bajo la gravedad del juramento, de que ella carece de un empleo. La notificación podrá  hacerse verbalmente o por escrito. En ambos casos el trabajador tendrá hasta un (1) mes para  adjuntar la prueba que acredite el estado de embarazo de su cónyuge o compañera permanente.  Para tal efecto, serán válidos los certificados médicos o los resultados de exámenes realizados en  laboratorios clínicos avalados y vigilados por las autoridades competentes. (Subrayado fuera de  texto)  

Así mismo, con relación al retiro de trabajadora embarazada, la Corte Constitucional en  Sentencia T 098 del 10 de marzo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, expresó: 

“3.5.7. La figura de la “estabilidad laboral reforzada” ampara usualmente a mujeres embarazadas y  en estado de lactancia, trabajadores con fuero sindical y personas con discapacidad. De acuerdo con  la sentencia T-002 de 2011, en el caso de las últimas la mencionada figura es el derecho que  garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la respectiva limitación física,  sensorial o sicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad  laboral”. 

(...). 

De acuerdo con el mismo fallo, tal protección implica “(i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no  ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que  se requiera y siempre y cuando que no se configura una causal objetiva que conlleve a la  desvinculación del mismo y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la  previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de  vulnerabilidad del trabajador”. 

El efecto más relevante de la “estabilidad laboral reforzada” es la ineficacia del despido del  trabajador amparado cuando la razón del mismo es la condición especial que lo caracteriza. 

(...) 

3.5.9. Adicionalmente se ha establecido una presunción en contra del empleador cuando en el  despido no media la autorización de la autoridad laboral competente, la cual se encuentra justificada,  de acuerdo con la sentencia T-1083 de 2007, en que el hecho de “exigir la prueba de la relación  causal existente entre la condición física, sensorial o sicológica del trabajador y la decisión del  empleador constituye una carga desproporcionada para una persona que se encuentra en una  situación de vulnerabilidad evidente. (...) La complejidad de dicha prueba aumenta, si se tiene en  cuenta que, las más de las veces, los motivos que se exponen en las comunicaciones de despido  son aparentemente ajustados a derecho.” 

Por otra parte la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia Su-070 del 13 de  febrero de 2013, se pronunció sobre el retiro de trabajadora embarazada en los siguientes  términos: 

“La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro  ordenamiento constitucional. En primer lugar, el artículo 43 contiene un deber específico estatal en  este sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de  especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces  estuviere desempleada o desamparada”. Este enunciado constitucional implica a su vez dos  obligaciones: la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un  deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada o  desamparada. En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a  garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Existe una  obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es  decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una  relación laboral sino, en general, de todas las mujeres. El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo,  habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la  discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o  con ocasión del embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de la protección especial de la mujer  en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor  fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la  Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un  bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en  forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es. Ahora bien, la protección  reforzada de la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la protección de la  maternidad, es decir, la protección a la mujer que ya ha culminado el período de gestación y ha dado  a luz. En esa medida, dicho mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos  constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia. En efecto, de esa  manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea  objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros,  “garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”. 

(...) 

Con el fin de asegurar la eficacia de la prohibición de despedir a trabajadora embarazada o en  periodo de lactancia, el artículo 240 del mismo Código prescribe que, para que el empleador pueda  proceder a despedir a la mujer embarazada o lactante, debe solicitar previamente una autorización  ante el Inspector del Trabajo o el Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel  funcionario. Esta autoridad sólo podrá otorgar el permiso si verifica la existencia de alguna de las  justas causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, de esa forma se  descarta la posibilidad de que la razón del despido sea el embarazo o la lactancia, es decir, se  excluye la existencia de una discriminación. 

(...) 

El conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa,  pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en  razón del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección más débil,  basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo  y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como  garantía de los derechos del recién nacido. 

(...) 

El conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, no exige mayores formalidades. Este  puede darse por medio de la notificación directa, método que resulta más fácil de probar, pero  también, porque se configure un hecho notorio o por la noticia de un tercero, por ejemplo. En este  orden de ideas, la notificación directa “es sólo una de las formas por las cuales el empleador puede  llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus trabajadoras, pero no la única”. Siguiendo  lo anterior, la Corte ha entendido que algunas de las circunstancias en las cuales se entiende que el  empleador tenía conocimiento del estado de embarazo de una trabajadora, aun cuando no se le  hubiese notificado directamente.” 

Conforme a la jurisprudencia transcrita, el fuero de estabilidad laboral reforzada procede  para la trabajadora en estado de embarazo y lactante, para efectos de evitar que sufra detrimento en su condición de vulnerabilidad como consecuencia de una desvinculación  sin la autorización del Ministerio de trabajo o la autoridad competente a falta de éste, lo  cual genera en este caso una presunción en contra del empleador; siendo el efecto más  relevante de la estabilidad laboral reforzada la ineficacia del despido. 

Ahora bien, la protección especial de estabilidad laboral conferida a la trabajadora  embarazada, es aplicable tanto a empleadas nombradas con carácter transitorio en  empleos de período, en provisionalidad o con derechos de carrera en cargos de carrera,  en empleos de libre nombramiento y remoción, respecto de cualquier escenario que no  materialice una causal objetiva de retiro del servicio. 

En consecuencia y con base en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, es claro  entonces, que existe la prohibición de despedir a una trabajadora por motivos de  embarazo y lactancia; durante el embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas  posteriores al parto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa  comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del  respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato  de trabajo. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link/eva/es/gestor-normativo   podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 

Atentamente, 

ARMANDO LOPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Luis Fernando Núñez Rincón.

Revisó: Harold Herreño.  

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2 por medio de la cual se modifican los artículos 239 y 240 del CST, con el fin de establecer el fuero de paternidad.