*20246000036621* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000036621 

Fecha: 22/01/2024 11:32:49 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Ex concejales.  Radicado No.: 20239001079722 Fecha: 2023-12-05.  

Se plantea la siguiente situación y consultas:  

1) ¿Puede un concejal, al culminar su periodo constitucional, ser contratado o nombrado  inmediatamente en la Alcaldía del mismo Municipio donde venía fungiendo con el cargo de concejal? 

2) Para que un concejal pueda ser nombrado como Secretario de Despacho del sector central  municipal, u otro cargo de dirección de un establecimiento descentralizado o establecimiento público,  o al interior de la Alcaldía del mismo municipio en el cual fungió como concejal del municipio de  Bucaramanga en representación del grupo significativo de ciudadanos LIGA DE GOBERNANTES  ANTICORRUPCIÓN, elegido por voto popular para el período 2020 – 2023 al Concejo de  Bucaramanga ¿con cuánto tiempo de antelación debía renunciar a su cargo como concejal de  Bucaramanga para poder aspirar a los cargos mencionados arriba? 

3) Si siendo en este momento exconcejal de Bucaramanga y una vez sea posesionado en el  periodo de gobierno entrante en alguno de los cargos mencionados en el numeral 2, se incurre en  alguna inhabilidad o incompatibilidad, teniendo en cuenta que se tuvo la calidad de concejal del  Municipio de Bucaramanga y su renuncia fue formalizada el 15 de agosto de 2023 y aceptada por la  corporación del Concejo Municipal el 31 de agosto de 2023.” 

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto  en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene  como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en  las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la  planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la  capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

La normatividad y jurisprudencia citada nos permite concluir que, las inhabilidades  ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y  su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el  constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o  funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún  tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les  desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa  por el Legislador.  

Para efectos de dar respuesta a su consulta, es preciso llevar a cabo el siguiente análisis  jurídico y jurisprudencial.  

Sobre la naturaleza de los miembros de las corporaciones públicas la Constitución Política  de Colombia señala: 

“ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y  trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la  forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (...).” 

“ARTÍCULO 312. En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente  para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni  más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación  podrá ejercer control político sobre la administración municipal. 

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de  sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. 

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones. 

 

Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) 

De acuerdo con los anteriores preceptos constitucionales, los concejales son servidores  públicos como miembros de una corporación pública pero no tienen la calidad de  empleados públicos.  

Por su parte, respecto de las incompatibilidades de los concejales municipales la  Constitución Política señala: 

“ARTÍCULO 291. Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán  aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura. 

(...)” 

“ARTÍCULO 312. Modificado. A.L. 1/2007, art. 5. En cada municipio habrá una corporación político administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo  municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con  la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal. 

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de  sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. 

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones. Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta.” (Subraya y negrilla fuera de texto) 

Asu vez, la Ley 136 de 1994⁴, sobre las incompatibilidades de los concejales, dispuso: 

“ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: 

2- Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que  administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta  persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 

3- Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo  municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 

4- Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que  administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean  contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 

5- Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores  fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de  seguridad social en el respectivo municipio.  

(...) 

 

PARÁGRAFO 2o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo  público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en  contravención a lo dispuesto en el presente Artículo, incurrirá en causal de mala conducta. (...) 

“ARTÍCULO 47. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES. Las incompatibilidades de los concejales  municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En  caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso  que faltare para el vencimiento del período fuere superior. (Destacado nuestro) 

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de  incompatibilidades a partir de su posesión.” 

De acuerdo con lo establecido en las normas transcritas, existe prohibición para que un  concejal municipal en ejercicio se vincule como empleado público o suscriba un contrato  estatal con una entidad pública, incompatibilidad que se encuentra prevista hasta la  terminación del período constitucional respectivo. En el caso de renuncia, se mantendrá la  incompatibilidad durante los seis (6) meses siguientes a la aceptación de la renuncia, si el  lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. 

Por consiguiente, teniendo en cuenta que las incompatibilidades de los concejales se  extienden hasta la terminación de dicho periodo constitucional, se colige que existe  impedimento legal para que durante ese tiempo la persona que ejerce como tal, se vincule  en un empleo público. 

No obstante lo anterior, dando respuesta a su primer interrogante (¿Puede un concejal, al  culminar su periodo constitucional, ser contratado o nombrado inmediatamente en la Alcaldía del mismo  Municipio donde venía fungiendo con el cargo de concejal?), una vez finalizado el período  Constitucional para el cual fue elegido, en criterio de esta Dirección Jurídica podrá ser  vinculado como empleado público o contratista en las entidades del respectivo ente  territorial, siempre y cuando cumpla con los requisitos para el ejercicio del respectivo  empleo o la suscripción del contrato, habida cuenta que las incompatibilidades antes  mencionadas solo tienen efecto durante seis meses más luego del retiro del cargo como  concejal, cuando dicho retiro obedece a una renuncia, mas no cuando la desvinculación  se da por la terminación del periodo constitucional, pues en este ultimo caso, las  incompatibilidades cesan al culminar el periodo para el cual fue elegido.  

Respecto a la segunda interrogante plateada, esta Dirección Jurídica debe manifestar  que, no hay norma que exija que un concejal renuncie con cierto tiempo de antelación  para poder asumir un cargo público en el mismo ente territorial, a menos que ello se  pretenda antes de finalizar su periodo constitucional, caso en el cual, por tener que  renunciar, las incompatibilidades enunciadas con anterioridad se extenderán por seis  meses más luego de la aceptación de su renuncia si el lapso que faltare para el  vencimiento del período fuere superior, pero se reitera, no existe norma que le impida vincularse como servidor público una vez culmine en su totalidad el periodo constitucional  para el cual fue elegido.  

Por último, dando respuesta a la tercera consulta elevada, debemos retomar las  consideraciones ya expuestas y reiterar que, las incompatibilidades que han sido  analizadas a lo largo de este concepto solo aplican durante el tiempo en que el concejal  ejerce su cargo, a menos que se desvincule mediante renuncia, evento en el cual las  incompatibilidades se extenderán por seis meses más a partir de la aceptación de su  renuncia, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.  

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo  Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva , en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar eduardo Merchán Álvarez.  

Revisó: Harold Israel Herreno S.  

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2 Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

3 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

4 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.