*20246000035731* 

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Radicado No.: 20246000035731 

Fecha: 19/01/2024 07:00:14 p.m. 

Bogotá D.C. 

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado  Público. Prohibición para que ex empleados de nivel profesional  suscriban contratos. RAD.: 20239001093502 del 11 de diciembre de  2023. 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta:  

“(...) Un exfuncionario de la Contraloría de Cundinamarca con un cargo de Profesional Universitario quien  deja el cargo a partir del 30 de diciembre del 2023, puede suscribir un contrato de Prestación de Servicios  Profesionales con la empresa de aguas municipales del municipio de Madrid Cundinamarca a partir del  mes de enero del 2024? 

Al respecto me permito manifestar lo siguiente:  

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados  pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás  calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer  al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la  Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado¹ en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter  constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de  disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son  disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,  ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni  extensiva. 

En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente  reguladas en la Constitución o en la ley. 

En este sentido, en relación con las inhabilidades para que un ex empelado público suscriba un contrato estatal con la respectiva entidad, la Ley 80 de 1993 preceptúa lo  siguiente: 

“Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: 

(...) 

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad  respectiva: 

1. Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del  Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los  dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga  relación con el sector al cual prestaron sus servicios. 

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de  consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.” (Subrayado fuera del texto).” 

De acuerdo con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no  podrá participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad  respectiva quien haya ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las  sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título,  prohibición que tendrá vigencia hasta 2 años siguientes al retiro del servidor, cuando el  objeto que desarrolle tenga relación con el sector al cual prestó sus servicios. 

De otra parte, se precisa que en la exposición de motivos del “Proyecto de ley por la cual  se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y  sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, se indicó:

 

“La administración pública es el ámbito natural para la adopción de medidas para la lucha contra la  corrupción; por ello en el primer capítulo se consagra una serie de mecanismos administrativos para  reducir determinados fenómenos que afectan gravemente al Estado: 

1. En primer lugar, se busca terminar con la llamada puerta giratoria, a través de la cual se logra la  captura del Estado por personas que habiendo laborado en la administración pública utilizan sus influencias para actuar ante la misma.

En este sentido, el artículo 3 señala rigurosas prohibiciones para que los servidores públicos gestionen  intereses o contraten con entidades donde se desempeñaron. Por su parte, el artículo 4 consagra una  inhabilidad para contratar con el Estado aplicable a quien haya ejercido cargos de dirección en entidades  del Estado, y a las sociedades en las que dicha persona esté vinculado a cualquier título, durante los tres  (3) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación  con el sector al cual prestaron sus servicios. (...)” 

Según la norma, las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades  del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a  cualquier título, están inhabilitadas para contratar directa o indirectamente con la entidad  respectiva, es decir, con la entidad del Estado a la cual estuvieron vinculados como  directivos, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público,  cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus  servicios. 

Por su parte, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-257 de 2013², resolvió la  demanda de inconstitucionalidad en contra del Inciso 1 del artículo 3 y el artículo 4 de la  Ley 1474 de 2011, y señaló lo siguiente: 

“4.- Análisis de la constitucionalidad del artículo 4º de la ley 1474 de 2001, que adiciona un literal f) al  numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. 

Esta disposición normativa establece, dentro del conjunto de inhabilidades que el legislador ha previsto  para contratar con el Estado, específicamente para (i) quienes hayan ejercicio cargos directivos en las  entidades del Estado; (ii) sus parientes dentro del primer grado de. consanguinidad, primero de afinidad o  primero civil; y (iii) las sociedades en las cuales dichos ex directivos a sus parientes próximos hagan parte  o estén vinculados a cualquier título a esa sociedad, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el  sector al cual prestaron sus servicios. La inhabilidad rige durante los dos años siguientes a su retiro. 

El demandante plantea que esta disposición (i) viola el derecho a la personalidad jurídica consagrado en el  artículo 14 superior, pues impide a las personas que hayan desempeñado una función pública como  directivos contratar con el Estado precisamente en las áreas que corresponden y son más apropiados para  aplicar su conocimiento, especialidad y experiencia; (ii) la medida no es idónea pues existen otros  mecanismos menos gravosos para los derechos fundamentales para lograr la finalidad que persigue y está  dirigida contra quienes ya no tienen injerencia; (iii) la restricción es excesiva frente a los beneficios  buscados, lo mismo que el plazo previsto si se toma en cuenta que para muchas personas la contratación  pública es la fuente de su subsistencia. 

 

Plantea además el demandante que al no diferenciar la norma el tipo de sociedades respecto de las cuales  se aplica la inhabilidad, estarían comprendidas también las sociedades anónimas, lo cual implica que (i)  podría afectar a empresas que hayan realizado ofertas públicas de acciones a partir de las cuales  servidores públicos se conviertan en accionistas y (ii) resulta desproporcionado, pues no tiene en cuenta  los casos en los que puede resultar afectada por la actividad de uno solo de ellos, sin importar el  porcentaje de participación. 

En los términos ya señalados, se reitera que el legislador goza en esta materia de una amplia libertad de  configuración para establecer un régimen estricto de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores  públicos durante el ejercicio de sus funciones y por un tiempo razonable a partir de su retiro,  especialmente en el ámbito de la contratación pública. En este caso las medidas legislativas se han  adoptado como parte esencial de una política pública cuyo fin es la de erradicar y prevenir no solo posibles  actos corrupción, sino la de proscribir ventajas y privilegios que entrañan grave desconocimiento de los  fines del estado, de los principios de la función pública y de los derechos de los ciudadanos en materia de  contratación estatal. Política pública que, como ya se anotó, responde a una continuidad histórica, desde  su consagración en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y que se ha ordenado a establecer rigurosos  mecanismos de prevención de prácticas indeseables en la contratación pública. Por ello resulta  constitucionalmente admisible establecer una inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores  públicos que ejercieron funciones directivas y a las sociedades en que en estos o sus parientes hagan  parte y la entidad del estado a la cual estuvo vinculado como directivo. 

No puede perderse de vista que la norma acusada establece la inhabilidad para contratar, directa o  indirectamente, a quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, o sus  parientes, y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título. Es claro  que la norma señala que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que  desempeñaron funciones de dirección para evitar que puedan utilizar los vínculos, influencia y  ascendencia que estos ex directivos -o sus familiares cercanos -puedan tener con la entidad y sus  funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de jerarquía y  mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo los principios constitucionales de la  administración pública ya referidos. 

Sin embargo, como lo plantea el demandante y algunos intervinientes, tratándose de sociedades anónimas  por acciones, dadas sus características esenciales, la restricción no podría aplicarse, pues en estos casos  no existe posibilidad de control sobre los accionistas que puedan acceder a la compra de acciones, y que  lo pueden hacer con plena libertad, incluso en el mercado bursátil abierto, en razón de la capacidad  económica y voluntad del inversionista y no por sus condiciones personales y de manera particular por su  condición de ex servidor público. Esta circunstancia de suyo no implica que la norma deba ser declarada  inconstitucional o la necesidad de que la Corte profiera una sentencia condicionada, pues de lo que se  trata en este caso es de fijar el alcance material de la proposición normativa objeto de control. 

Para la Corte es claro que la prohibición establecida en el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, que adiciona  el literal F al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, no aplica respecto de aquellos tipos societarios  en donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre su  ingreso y sobre las calidades personales de los mismos. 

Esta hipótesis es distinta, se aclara, a la del ex servidor público que tiene la condición de: directivo o  representante legal de este tipo de sociedades y pretende en nombre de aquella contratar con la entidad  a la cual estuvo vinculado y cuyo objeto tenga relación con las funciones públicas que desempeñó. 

Bajo esas precisiones la Corte declarará la constitucionalidad del enunciado normativo acusado.” (Negrilla  y Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con la interpretación de la Corte Constitucional resulta constitucionalmente  admisible establecer una inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores  públicos que ejercieron funciones directivas y a las sociedades en que en estos o sus  parientes hagan parte y la entidad del Estado a la cual estuvo vinculado como directivo. 

Según lo explica esa Corporación, es claro que la norma señala que la inhabilidad se  aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de  dirección para evitar que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos  ex directivos puedan tener con la entidad en la que prestaron sus servicios y sus  funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de  jerarquía y mando que ejercieron siendo directivos. 

Por otro lado, la Ley 1952 de 2019, establece como faltas relacionadas con el régimen de  incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflicto de interés, lo siguiente:  

ARTÍCULO 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y  conflictos de intereses. 

(...)  

4. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría  en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el  término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación  en la cual presto sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado. 

Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el  servidor público conoció en ejercicio de sus funciones. 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de  carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los  cuales existen sujetos claramente determinados.” 

Teniendo en cuenta la norma, los empleados públicos no podrán prestar servicios de  asistencia, representación o asesoría, a las entidades que estuvieron sujetos de  inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que  haya estado vinculado.  

En este orden de ideas, y de acuerdo con lo indicado en su consulta, el ex empleado de  una entidad que pretende suscribir un contrato de prestación de servicios, se desempeñó  en un empleo del nivel profesional y, según lo expuesto en los párrafos precedentes, la  prohibición está dirigida a empleados del nivel directivo que pretendan suscribir contratos  con la entidad en la que prestaron sus servicios. En consecuencia, un ex empleado que  ejerció un cargo en el nivel profesional no se encuentra inhabilitado para contratar con un  organismo o entidad pública. 

 

No obstante lo anterior, es importante tener presente lo indicado en el numeral 4 del  artículo 53 de la Ley 1952 de 2019, el cual establece que, los empleados públicos de las  entidades que prestan servicios de inspección, vigilancia, control o regulación, no podrán, por el termino de 1 año, desde de la dejación de cargo, prestar servicios de asistencia,  representación o asesoría, a las entidades que estuvieron sujetos a su inspección,  vigilancia, control o regulación.  

Motivo por el cual, los empleados públicos de la Contraloría de Cundinamarca no podrán  durante el termino de un año, después de la dejación del cargo, prestar servicios de  asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron bajo la inspección, vigilancia,  control o regulación de la entidad, en este caso de la Controlaría.  

En ese sentido, si la Controlaría de Cundinamarca vigila, regula o controla a la empresa  de aguas municipales del municipio de Madrid Cundinamarca, esta Dirección Jurídica  considera que, los empleados públicos de dicho órgano de control, estarán inhabilitados  por el termino de 1 año, después de la dejación de cargo, para prestar en esa entidad los  servicios de asistencia, representación o asesoría.  

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me  permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta  Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián. 

Revisó: Harold Herreño S.  

Aprobó: Armando López C. 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

2 Corte Constitucional sentencia C-257 del 7 de mayo de 20132 resolvió la demanda de inconstitucionalidad en contra del  Inciso1 del artículo 3 y el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, Conjuez Ponente: Jaime Córdoba Triviño