*20246000033881* 

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Radicado No.: 20246000033881 

Fecha: 19/01/2024 02:48:18 p.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: CONTRATISTAS DE PRESTACIÓN DE  SERVICIOS  FUNCIONES. ¿Resulta viable que contratistas  

de prestación de servicios ejerzan funciones de empleados  públicos? RAD.: 20232061094852 de 12 de diciembre 2023. 

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta “...quiero solicitar concepto para  conocer si dejando un cargo en provisionalidad, es posible desempeñar las mismas funciones del cargo, pero  como contratista en la misma entidad...” [Sic], me permito manifestarle lo siguiente:  

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones  contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones  legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no  le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para  ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el  competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado,  competencia atribuida a los jueces de la república. 

De acuerdo con lo anterior, presentaremos un marco general frente al ejercicio de  funciones públicas por particulares, resaltando en primer lugar la Constitución Política de  1991, la cual sobre el particular consagra: 

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los  empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y  por servicios. 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus  funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen  funciones públicas y regulará su ejercicio”. 

De acuerdo con lo anterior, los particulares pueden desempeñar temporalmente funciones  públicas y el régimen aplicable y la regulación de su ejercicio será determinado por la ley. 

Ahora bien, respecto al ejercicio de funciones públicas por parte de los particulares, en  este caso los contratistas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en  sentencia de fecha 24 de agosto de 2010, dictada dentro del proceso número 31986,  magistrada ponente: María del Rosario González de Lemos, señala: 

(...) “El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una  labor o una prestación conforme al objeto del contrato y en virtud de ese convenio, de  conformidad con los artículos 123- 3 y 210-2 de la C. P., puede ejercer funciones públicas  temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite  determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales,  ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el  manejo de bienes o recursos públicos. 

(...) 

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares,  no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol,  relacionado directamente con una finalidad de interés público”. 

La Corte Constitucional arribó a esa conclusión a partir de los siguientes adicionales  razonamientos: 

“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su  vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien  por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o  utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante,  ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública. 

Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de  transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la  ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos  públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el  contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y  no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para  alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general,  cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y  servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

 

En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o  instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que  interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones. 

Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una  forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece  cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de  una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que  comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los  casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le  encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de  caudales o el manejo de bienes públicos, etc. 

En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente  asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella  conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el  legislador”. (...) 

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-037 del 2003 al definir el ejercicio de  funciones públicas, consideró: 

(...) si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que  atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de  función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos  diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se  pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos (...) 

El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a particulares. La función  pública se manifiesta a través de otros mecanismos que requieren de las potestades  públicas y que significan, en general, ejercicio de autoridad inherente del Estado. 

(...) en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos  y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2)  (...) 

(...) Solamente en el caso de que dicha prestación haga necesario el ejercicio de  determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido determinadas en forma  expresa por el legislador, al particular encargado de la misma, habrá lugar a la aplicación  en su caso de dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas  potestades. 

En este orden de ideas, para efectos de control disciplinario será solamente en el caso en  que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas,  entendidas como exteriorización de las potestades inherentes al Estado -que se traducen  generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio  de coerción-, que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen  disciplinario.

 

No sobra reiterar que en este supuesto necesariamente la posibilidad de que el particular  pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada en una  habilitación expresa de la ley. 

De acuerdo con las sentencias anteriormente citadas, para establecer si el particular  ejerce funciones públicas, es necesario verificar la naturaleza jurídica de la actividad  desarrollada por aquél, en cuanto las funciones públicas se manifiestan como la  exteriorización de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo la expedición de  actos unilaterales, que deciden situaciones que afectan a terceros o la imposición  coercitiva de una decisión a un tercero. 

Ahora bien, con respecto a la vinculación mediante contrato de prestación de servicios, el  artículo 32 de la Ley 80 de 1993², dispone: 

“ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES (...) 

3. Contrato de prestación de servicios. 

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para  desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.  Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades  no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se  celebrarán por el término estrictamente indispensable”. 

Por su parte, el numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007³, señala: 

“ARTÍCULO 2. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se  efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección  abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: 

(...) 

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente  procederá en los siguientes casos: 

(...) 

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución  de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas  naturales;(...)”. 

Conforme a la normativa transcrita, los contratos de prestación de prestación de servicios  son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar  actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando las  actividades objeto del contrato no puedan realizarse con personal de planta o requieran  conocimientos especializados, no obstante, dichos contratistas, como sujetos particulares,  no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica la entidad no es una  investidura pública, si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o  prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al  organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública. 

Igualmente, es pertinente precisar que el propósito de la entidad estatal con el contrato de  prestación de servicios es conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras  de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados; y se deja claro que el  contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir  funciones públicas a un particular. 

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente  Dr. Hernando Herrera Vergara, en relación con el contrato de prestación de servicios  preceptuó: 

“La contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes,  únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad  contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional,  técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.  Si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal  subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función  desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado  y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad  contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del  trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa,  con respecto al empleado público. 

Para el cabal cumplimiento de los fines esenciales del Estado, la función pública al servicio  de los intereses generales ejerce sus actividades a través de personas vinculadas al  mismo en calidad de servidores públicos, quienes bajo la modalidad de empleados  públicos o de trabajadores oficiales prestan sus servicios en la forma prevista por la  Constitución, la ley y el reglamento (C.P., arts. 122 y 123). Es así como, la regulación que  el Legislador ordinario haga de la función pública deberá contener las reglas mínimas y la  forma con base en las cuales aquella tendrá que desarrollarse (C.P., art.150-23), así como  el régimen de responsabilidades que de allí se derive y la manera de hacerlo efectivo (C.P., art.124), circunstancias todas que consagran una garantía para el ciudadano, como  expresión del Estado Social de Derecho. 

(...) 

Esta Corporación amerita precisar que en el evento de que la Administración, con su  actuación, incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato,  para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de  transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas,  necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales  inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca”. 

De lo anterior se concluye que las personas vinculadas mediante contrato de prestación  de servicios son particulares contratados por el tiempo estrictamente necesario para  desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad,  cuando estas funciones no pueden ser realizadas con personal de planta o requieran de  conocimientos especializados. 

Adicionalmente, éste tipo de contrato no supone iguales condiciones a las que se derivan  de una relación legal y reglamentaria con la administración (empleado público) o de un  contrato laboral (trabajador oficial) por cuanto, no hay subordinación. La relación  contractual tiene como características la autonomía e independencia del contratista, por  consiguiente los contratistas no son servidores públicos sino particulares que prestan una  función pública, su relación está regulada además de las disposiciones contenidas en la  Ley, por las estipulaciones realizadas dentro del contrato mismo y en ningún caso dichos  contratos generaran relación laboral ni prestaciones laborales. 

Ahora bien, es preciso recordar que esta Dirección Jurídica, a través de los conceptos  jurídicos que emite, ha reiterado en numerosas oportunidades que el ejercicio de las  funciones de carácter permanente en las entidades públicas no pueden se desarrolladas a  través de contratos de prestación de servicio, de conformidad con la prohibición señalada  en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 y del artículo 54, numeral 1, de la Ley  1952 de 2019⁴ y ha insistido en la necesidad de contar con personal de planta para el  ejercicio de funciones misionales, así como el control efectivo que al interior de las  entidades debe hacerse a los contratos de prestación de servicios que suscriban para  desarrollar funciones de apoyo. 

 

En consecuencia, en criterio de esta dirección Jurídica no será procedente que se le  asigne al contratista funciones de un empleo de la planta, cuyas funciones sean de  carácter permanente, ya que los contratistas de prestación de servicios rigen su relación  con la entidad a través del contrato, el cual dispone las condiciones de ejecución del  mismo en cuanto objeto, plazo, valor y forma de pago. Es decir, el contratista deberá  ejecutar las obligaciones de acuerdo a lo estipulado en su objeto contractual. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados  con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Dirección Jurídica. 

Proyectó: Julian Garzón L. 

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez. 

Aprobó: Armando López Cortes 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

2“Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. 

3“Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de  1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.

4“Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas  disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”. La vigencia de esta norma  fue diferida hasta el 29 de Marzo de 2022, a excepción de los Artículos 69 y 74 de la Ley 2094, que entraran a  regir a partir del 30 de Junio de 2021, y el Artículo 7 de la Ley 2094 de 2021 entrara a regir el 29 de diciembre  del 2023, de acuerdo con el Artículo 73 de la Ley 2094 de 2021.