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Radicado No.: 20236000286591

Fecha: 10/07/2023 03:26:11 p.m.

Bogotá, D.C.

REFERENCIA: Tema: Empleo Subtema: Fuero sindical RADICACIÓN: 20239000596692 del 5 de junio de 2023

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre el fuero sindical de un trabajador oficial, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

El artículo 123 Superior indica que:

“ARTÍCULO 123.- Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado, pueden clasificarse como miembros de las corporaciones públicas, empleados públicos y trabajadores del Estado.

Ahora bien, respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el Decreto Ley 3135 e 1968¹preceptúa:

“ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. (Subrayado y resaltado por fuera del texto original)

En ese entendido, a diferencia de los empleados públicos, los trabajadores oficiales tienen una relación contractual con la Administración, que les permite negociar sus condiciones laborales. Sobre el particular, el tratadista Diego Younes Moreno, en su libro Derecho Administrativo Laboral, expresa lo siguiente:

“La modalidad contractual laboral otorga a quien por ella se vincula a la Administración el carácter de trabajador oficial y se traduce en un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que se va a prestar, permitiendo obviamente la posibilidad de discutir las condiciones aplicables.”

De lo anterior y lo dispuesto en la norma legal sobre la materia, se deduce que el tipo de vinculación de los trabajadores oficiales es de carácter contractual y se rige por lo acordado en el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo, la convención colectiva o el pacto colectivo. En el caso que en los anteriores instrumentos no se haya señalado nada sobre el particular, se deberá acudir a lo dispuesto en la Ley 6 de 1945²y el Decreto 1083 de 2015³, sin que sea procedente la aplicación de las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, a menos que exista una remisión expresa.

Por su parte y, como bien lo indica en su escrito, el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que el fuero sindical es una protección especial de la que gozan ciertos trabajadores y que impide que éstos sean despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo, o trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por el Juez de Trabajo.

Así mismo, por disposición expresa del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 584 de 2000, la protección derivada del fuero sindical se hizo extensiva a los servidores públicos, en las mismas condiciones previstas para trabajadores particulares, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.

Igualmente, sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1061 de 2002, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, señaló lo siguiente:

“Como se aprecia, las normas que consagran el fuero sindical no son simples normas programáticas. Son disposiciones jurídicas garantistas (antes de carácter legal y ahora con respaldo constitucional) que se traducen en la imposibilidad de despedir o trasladar o desmejorar al trabajador aforado sin previa autorización judicial”. (Subrayado y resaltado por fuera del texto original)

En consecuencia, es claro que, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, es obligatorio obtener la autorización judicial previa para proceder a trasladar a un empleado público que se encuentre cobijado por fuero sindical, dado que este es una garantía de los derechos de asociación y libertad sindical. Como se aprecia de la norma, la figura sólo opera para el traslado; en ningún momento menciona la reubicación.

Ahora bien, dado que su interrogante es sobre un trabajador oficial, debemos mencionar que éstos se vinculan con la administración mediante un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales.

La relación laboral del trabajador oficial tiene implicaciones bilaterales, esto es, significa en principio un acuerdo de voluntades para fijar o modificar las condiciones de trabajo, la jornada laboral, los salarios, los términos de duración del contrato, que bien pueden hacerse realidad individualmente o mediante convenciones colectivas firmadas con los sindicatos de este tipo de servidores.

No obstante, respecto de los trabajadores oficiales que tengan fueron sindical, la jurisprudencia también ha indicado que deberá mediar autorización o permiso del juez laboral, como se evidencia a continuación:

“Los trabajadores oficiales con fuero no pueden ser desmejorados en sus condiciones laborales sino cuando exista "justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo". En las mismas condiciones se encuentran los empleados públicos.

(...)

El fuero sindical, comprende a los empleados públicos y trabajadores oficiales que se encuentren en las condiciones del artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 57 de la Ley 50 de 1990.

Respecto de los sindicatos de trabajadores oficiales, según el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, estos "tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores" lo cual implica que cuando sus miembros gozan de fuero sindical se hallan amparados por la garantía de,

"... no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por juez de trabajo". (Artículo 406 C.S.T., modificado artículo 7 de la Ley 50 de 1990)”.

Así las cosas, conforme a lo expuesto y atendiendo su consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica, si la entidad cuenta con planta global y, atendiendo las condiciones pactadas en el contrato de trabajo, será procedente la reubicación de los empleados públicos que gozan de fuero sindical, sin necesidad de que se obtenga de manera previa un permiso o autorización judicial, en el entendido de que la norma sólo contempla la protección especial para el traslado a otros establecimientos, situación distinta a la reubicación del lugar del empleo dentro de la misma entidad.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Sara Paola Orozco Ovalle

Revisó: Maía Borja

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PAGINA

¹“Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”

²“Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.”

³“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”